Archives de catégorie Revue Méditerranéenne de Droit Public (collection verte)

Voici la 75e et DERNIERE publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 7e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le septième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume VII :
Etudes franco-grecques
de droit public

Ouvrage collectif réalisé par les cellules athénienne & toulousaine
du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
(dir. Mathieu Touzeil-Divina
avec Théodora Papadimitriou
Maria Gkana,
Nicoletta Perlo
& Julia Schmitz)

– Nombre de pages : 178
– Sortie : octobre 2017
– Prix : 33 €
ISBN / EAN :  979-10-92684-23-0 / 9791092684230
ISSN : 2268-9893

1ère de couverture (illustration) :
Bernard Chardon

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – France – Grèce – Athènes – Toulouse – Justice(s) – droit administratif –Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public –

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit d’échanges méditerranéens tissés entre deux cellules des équipes grecque et française du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp) : les cellules athénienne et toulousaine. Attachés à l’étude mais aussi à la défense des droits et des libertés dans ces deux Etats européens dont les histoires se sont précisément illustrées autour de ces thématiques, les membres des équipes grecque et française ont décidé d’en faire un objet de contributions et de réflexions ouvert à leurs membres ainsi qu’à tout intéressé. Matériellement, deux opérations ont été menées conjointement (et forment naturellement les deux parties du présent septième numéro de la Revue Méditerranéenne de Droit Public) : une expérience méthodologique de commentaires prétoriens (I) ainsi que la réunion de textes relatifs aux libertés et aux droits en France et / ou en Grèce (II).

Comparaisons prétoriennes : cette première partie, comme l’a souligné le professeur Kamtsidou dans sa préface, fait honneur à la maxime selon laquelle comparaison ferait raison ! En effet, à partir de trois décisions juridictionnelles des Conseils d’Etat hellénique et français ainsi que de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, il a d’abord été proposé à des membres grecs et français des cellules athénienne et toulousaine du Lm-Dp de commenter parallèlement – et sans se concerter – lesdites décisions ce qui a donné lieu à la rédaction de six commentaires (trois grecs et trois français). Par suite, un autre groupe a tenté de « commenter les commentaires » en essayant de mettre en avant points communs et divergences.

Droits & Libertés : une seconde partie, plus classique, a rassemblé, sur le thème des droits et des libertés, six autres contributions à propos des libertés économiques et professionnelle, du droit de l’environnement, du droit d’asile et de la protection des animaux. Il ne vous reste alors, selon la formule désormais consacrée de cette Revue, qu’à embarquer sur nos rives méditerranéennes et juridiques aux côtés des capitaines et moussaillons de ce beau numéro VII en gardant toujours à l’esprit que le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, porteur de ce projet, n’appartient à aucun pays et n’a embrassé aucun dogme. Il entend voguer où le vent le conduira et avec les voyageurs et les capitaines qui voudront bien s’y consacrer.

Le présent ouvrage a reçu le soutien de l’Institut Léon Duguit (ea 7439) de l’Université de Bordeaux.

Contrôle de proportionnalité, libertés économiques
& intégration européenne :
réflexion à partir de l’affaire Michaniki

Afroditi Marketou
Doctorante de droit public ; Institut de Florence
Ater à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou
Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
(équipe française)

L’adoption du contrôle de proportionnalité en Grèce a été célébrée comme un progrès permettant une meilleure protection des droits fondamentaux. La « marche triomphante »^[1] de la proportionnalité dans l’ordre juridique grec culmine avec sa consécration explicite dans le premier paragraphe de l’article 25 de la Constitution. Depuis 2001, cet article dispose que : « Les droits de l’homme, en tant qu’individu et en tant que membre du corps social, et le principe de l’Etat de droit social sont placés sous la garantie de l’Etat. Tous les organes de l’Etat sont tenus d’en assurer l’exercice libre et efficace. Ces principes sont également valables dans les relations entre particuliers auxquelles ils sont propres. Les restrictions de tout ordre qui peuvent être imposées à ces droits selon la Constitution doivent être prévues soit directement par la Constitution soit par la loi, sans préjudice de celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité »[2].

Dans la doctrine allemande, source du principe de proportionnalité, ce principe est vu comme une méthode de pesée de valeurs constitutionnelles antagonistes. Son application est censée mettre les droits au centre de l’ordre juridique et leur confère le statut des finalités que le législateur doit « optimiser »[3]. La conception allemande accompagne la propagation de la proportionnalité dans d’autres systèmes, comme une sorte de « bagage culturel »[4]. Pour autant, l’enthousiasme général provoqué par le succès de la proportionnalité semble ne pas tenir compte de l’importance du contexte discursif dans lequel la rhétorique de la proportionnalité est employée ni de la culture juridique dans laquelle elle s’insère.

Pour les besoins de notre recherche, la culture juridique est entendue comme le « réseau de signification » propre au discours juridique[5]. Il s’agit d’un ensemble de structures, de connections et de distinctions, de significations, de symboles et de représentations partagées parmi les juristes dans un système donné. Bien que changeante et fragmentée, la culture est un contexte discursif dans lequel l’utilisation des termes juridiques prend du sens et acquiert une fonction particulière. Contrairement aux mobiles et aux intentions des agents du système, la culture juridique est publique et donc accessible à l’observation. Elle peut être déduite des arguments qui sont acceptables par l’ensemble des acteurs de la controverse juridique.

Les concepts utilisés par les juristes n’ont pas un contenu éternel et universel. Celui-ci dépend au contraire de leur contexte d’utilisation. Les diverses perceptions du principe de proportionnalité observées dans les systèmes étudiés ne sont pas simplement des concrétisations imparfaites de sa conception idéale, décrite dans les œuvres de Robert Alexy ou d’autres théoriciens du droit. Dans notre recherche, la proportionnalité désigne une rhétorique, une terminologie spécifique, utilisée dans l’argumentation juridique des systèmes étudiés. Son contenu, le sens et la structure attribués au principe, ainsi que sa fonction dans le raisonnement juridique, sont largement déterminés par la culture dans laquelle la rhétorique de proportionnalité s’insère. Toutefois, la culture ne doit pas non plus être vue comme immuable. A son tour, la proportionnalité transforme de diverses façons cette culture, selon les attentes de la doctrine et les enjeux du discours juridique qui l’entoure.

S’intéresser à la réception du principe de proportionnalité dans différents systèmes est un moyen de s’intéresser aux différentes cultures juridiques. En effet, les différentes perceptions du principe expriment les différentes façons dont les juristes voient le monde juridique et la manière dont ces visions évoluent à travers les branches du droit, dans l’espace et dans le temps. A l’opposé d’une étude fonctionnaliste de droit comparé, nous nous sommes intéressés à la fonction expressive des structures juridiques ; « [d]u sens, en bref, pas de la machinerie », selon les mots de Clifford Geertz[6]. A partir d’une étude comparée de l’utilisation du principe de proportionnalité, notre recherche doctorale interroge ce que ces différentes perceptions nous enseignent sur les visions des droits fondamentaux, du droit, du juge ou bien de l’intégration européenne que partagent les agents de chacun des systèmes étudiés.

Cette contribution cherche simplement à montrer l’intérêt de l’approche proposée à partir de l’étude de l’affaire Michaniki, bien connue tant en droit européen qu’en droit public grec. Ce cas touche à des sujets très sensibles dans le système politique national, tels que la transparence, le rôle des médias dans la démocratie et la libre concurrence en matière de travaux publics. Souvent appelée affaire de l’« actionnaire majeur » en droit interne, Michaniki a traumatisé les publicistes grecs. D’une durée de presque 10 ans, elle a été la source de trois décisions du Conseil d’Etat et d’une décision préjudicielle en interprétation de la Cjue, dans laquelle la Cour a déclaré le sens attribué par la suprême juridiction administrative à la Constitution grecque contraire au droit de l’Union européenne.

Dans ces décisions se reflètent les différentes perceptions du principe de proportionnalité par les juristes locaux et leur articulation avec la culture juridique grecque. Prenant traditionnellement la forme d’un contrôle de l’erreur manifeste, la proportionnalité a d’abord été insérée dans les connexions et distinctions classiques du droit public national, en laissant une marge de manœuvre aux autorités publiques pour atteindre leurs objectifs. Par la suite, la proportionnalité s’est de plus en plus chargée d’une mission d’intégration dans l’ordre juridique européen. La version « européenne » du principe, en tant que test de nécessité des restrictions publiques, s’est progressivement substituée à sa version locale. Cette évolution n’a toutefois pas été sans réticences. L’application inconditionnelle de cette nouvelle perception de la proportionnalité a initialement trouvé la résistance du juge administratif grec, comme le montrent les premiers arrêts du Conseil d’Etat dans l’affaire Michaniki (I). Le conflit concernant l’application de la proportionnalité dans cette affaire est révélateur d’un conflit normatif plus profond entre ordre juridique national et européen, qui a été largement négligé par la doctrine grecque. Loin d’imposer seulement un mode de raisonnement juridique, la nouvelle version de la proportionnalité, finalement adoptée par le juge national, postule une différente priorisation des valeurs constitutionnelles, ainsi qu’une nouvelle perception juridique de la réalité socio-politique grecque (II).

I. Proportionnalité et pouvoir discrétionnaire des autorités publiques : aux origines d’un conflit normatif

L’affaire commence par l’amendement de l’article 14(9) de la Constitution grecque. Conférant statut constitutionnel à une législation antérieure, cet amendement instaurait l’incompatibilité de la qualité de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise de médias d’information avec la qualité de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise active dans le secteur des travaux publics. L’incompatibilité avait aussi été étendue « à toute forme d’intermédiaire », tels que les conjoints, parents et personnes ou sociétés économiquement dépendantes des personnes couvertes par l’incompatibilité. La disposition prévoyait des sanctions qui pouvaient consister en la prohibition de la conclusion ou en l’annulation du marché public en question.

Le but de ce régime « draconien »^[7], très consensuel dans le Parlement, était la prévention de l’influence illégitime de la presse dans la concession des travaux publics et dans la vie politique plus généralement.Le nouveau texte constitutionnel établissait la transparence en tant que but primaire de l’ordre constitutionnel[8]. Selon la répartition traditionnelle des compétences en droit constitutionnel grec, la réalisation de ce but est déléguée au législateur, qui jouit d’un large pouvoir d’intervention préventive, parfois au détriment des libertés individuelles.

Paradoxalement, la loi d’application du nouvel article 14(9) de la Constitution est beaucoup moins rigide que la disposition constitutionnelle, déclarant que la seule preuve d’indépendance économique des conjoints ou des parents suffit pour que la présomption selon laquelle ils feraient office d’intermédiaires soit renversée. Dans une procédure de passation d’un marché public de travaux, le Conseil national de radiotélévision (Esr) a délivré un certificat attestant que la société Pantechniki n’était pas concernée par l’incompatibilité, alors que K. Sarantopoulos, actionnaire majeur et vice-directeur de la société, était le père de G. Sarantopoulos, cadre dirigeant de deux entreprises de médias. L’Esr s’est fondé sur le fait que père et fils étaient financièrement indépendants et que, en application de la loi, la présomption qu’ils agissaient en tant qu’intermédiaires ne jouait pas. Michaniki, concurrente de Pantechniki, a introduit un recours en annulation de ce certificat devant le Conseil d’Etat grec. Parmi ses arguments, elle maintenait que, en rendant la présomption d’intermédiaires réversible, la loi restreignait la portée de l’article 14(9) et était donc contraire à la Constitution.

Dans sa première décision sur l’affaire en 2004, la cour suprême administrative grecque a fait droit aux arguments de Michaniki. Les juges ont commencé par justifier le caractère absolu de la présomption constitutionnelle par référence à son but. Ils ont précisé que l’article 14(9) n’a pas comme seul but la répression ex post de l’influence des médias dans la concession des travaux publics « qui, en tout cas, est certainement difficile à établir et ainsi difficile à prévenir seulement par la menace des sanctions dans les cas où elle est certifiée ». Selon les juges, « son but primaire est la prévention de la création des conditions qui pourraient provoquer un danger d’exercice d’une telle influence illégitime, qui est particulièrement dommageable pour l’intérêt public »[9]. La fonction préventive de l’incompatibilité est donc maximale. Non seulement elle concerne l’influence illégitime ainsi que le danger d’une telle influence, mais aussi la création des conditions qui pourraient provoquer un tel danger.

La cour a souligné la valeur constitutionnelle de la transparence, nécessaire pour garantir d’autres valeurs « d’importance cruciale et primaire », comme la libre concurrence, l’intérêt financier de l’Etat et, principalement, la souveraineté populaire[10]. Ainsi, les dispositions rigides de l’article 14(9) étaient nécessaires, puisque l’influence illégitime des médias dans la concession des travaux publics était exercée de façon « opaque » et était « difficile à prévenir par d’autres moyens »[11]. Quant à la présomption concernant les intermédiaires, le Conseil a précisé que, « comme le démontrent les données empiriques, particulièrement en ce qui concerne les conditions sociales dominantes en Grèce, des relations spéciales de dépendance sont constituées entre parents, qui n’ont pas seulement un caractère économique, mais sont aussi fondées sur divers facteurs sociaux, et même psychologiques, et qui prennent ainsi la forme de relations d’influence informelles très difficiles à établir (…) »[12].

La cour a ainsi considéré que la loi de 2002, restreignant la portée de la présomption établie par la Constitution concernant les intermédiaires, a privé la disposition constitutionnelle de son efficacité et devait être écartée.

Ce type de raisonnement est exceptionnel dans le cadre du contrôle juridictionnel en Grèce. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat n’a pas hésité à imposer la réalisation efficace d’un objectif constitutionnel au législateur. Cette approche audacieuse est justifiée par la valeur que la cour accorde à l’objectif de transparence, particulièrement important dans le système politique grec. Pour autant, ce n’est pas seulement ce raisonnement politico-moral qui a été décisif : la formulation claire et précise de la disposition de l’article 14(9) allait également en ce sens. Plus que les valeurs antagonistes en question dans l’affaire, la motivation de la décision concerne le contenu normatif des dispositions en cause, leur portée. Ainsi, on reste toujours dans les structures classiques du modèle syllogistique.

Entretemps, la loi de 2002 était suffisamment rigide pour provoquer la réaction de la Commission, qui la considérait incompatible avec les règles communautaires sur la libre concurrence en matière de passation des travaux publics. En effet, l’article 24 de la Directive 93/37/CEE, qui prévoyait l’exclusion de certaines catégories d’entrepreneurs de la procédure de passation des marchés publics, ne mentionnait pas les incompatibilités de l’article 14(9).

La quatrième section du Conseil d’Etat a refusé d’examiner la compatibilité de la Constitution grecque avec la directive européenne. Selon la décision, une question préjudicielle sur ce point « n’était concevable en aucun cas »[13]. La majorité considérait d’ailleurs que la législation grecque n’entrait pas dans le domaine d’application de l’article 24, puisque celui-ci visait seulement à l’harmonisation partielle des régimes nationaux. Qui plus est, les dispositions nationales poursuivaient la transparence, « un but qui est compatible par excellence avec les buts fondamentaux des directives communautaires »^[14]. On reconnaît ici une espèce de nominalisme caractéristique de la façon dont les juristes grecs pensent le droit européen : parce que certains concepts du droit européen et du droit interne portent le même nom, il est présumé qu’ils ont aussi la même structure et la même fonction dans le raisonnement juridique[15].

C’est peut-être précisément ce nominalisme qui a conduit le Conseil à éviter toute référence au principe de proportionnalité dans la décision étudiée. La cour avait consacré ce principe dans le domaine des droits fondamentaux depuis 1984[16]. Annoncée comme une exigence de cohérence et de nécessité entre un acte restrictif et le but qu’il annonce poursuivre, la proportionnalité semblait imposer les droits constitutionnels comme des finalités à être réalisées par le législateur, ou du moins comme des valeurs devant être prises en considération à chaque instance de décision publique. Pour autant, dans la pratique postérieure du Conseil d’Etat, cette méthode avait été réduite à un contrôle de l’erreur manifeste[17]. Ainsi, la proportionnalité était appliquée selon la répartition traditionnelle des compétences entre le juge et les autorités contrôlées : le premier n’imposerait que des limites objectives aux larges pouvoirs discrétionnaires des dernières. C’est dans ce sens que la cour avait appliqué la méthode dans une décision en 2003, concernant la compatibilité de la loi sur l’actionnaire majeur (avant sa constitutionnalisation) aux libertés économiques. Selon cette décision, l’appréciation législative sur la nécessité de la disposition pour obtenir l’objectif de transparence « ne pouvait pas (…) être regardée comme manifestement erronée », compte tenu de la situation politico-sociale particulière en Grèce[18].

Néanmoins, la réforme de 2001 a explicitement consacré la valeur constitutionnelle de la proportionnalité, ce qui a été perçu comme témoignant la volonté d’une application plus cohérente du principe. Le contrôle restreint exercé jusque-là était de plus en plus contesté par la doctrine, qui défendait une application rigide de la proportionnalité en tant qu’exigence de nécessité, à l’instar du contrôle pratiqué par la Cjue[19]. En effet, le but de la réforme constitutionnelle a été l’institutionnalisation de la conception constitutionnelle européenne des droits fondamentaux au sommet de l’ordre juridique interne[20]. Par conséquence, le nominalisme constaté auparavant a été renforcé : il semblait encore plus aberrant que des méthodes juridictionnelles désignées par les mêmes mots aient une application différente dans l’ordre juridique interne et européen. Dans la décision de 2004, la section du Conseil d’Etat n’a probablement pas voulu trancher entre les deux formes de proportionnalité qui se confrontaient dans le discours juridique interne. En réalité, il est vite devenu apparent que, derrière ces différences structurelles, se trouvait un conflit normatif concernant la priorisation des valeurs dans l’ordre juridique national et européen.

En raison de son importance particulière, l’affaire a été référée à l’Assemblée plénière. La cour a adopté une approche tout aussi stricte concernant les incompatibilités de l’article 14(9), y tirant une prohibition absolue pour les entreprises de médias de conclure des contrats publics[21]. Le Conseil a clairement exclu l’application du principe de proportionnalité, cette fois perçue comme une exigence de nécessité, à cette restriction. Soulignant le caractère de la transparence comme un objectif de valeur constitutionnelle, dont la promotion efficace est exigée par la Constitution, la cour en a déduit une obligation pour le législateur d’assortir les atteintes portées aux règles de l’article 14(9) « des sanctions suffisamment décourageantes »[22]. Les juges ont considéré qu’une éventuelle interprétation des dispositions constitutionnelles « à la lumière » du principe de proportionnalité garanti par l’article 25 de la Constitution, « priverait [la disposition constitutionnelle] de son contenu ou serait contraire à sa formulation claire et à ses objectifs, qui sont également clairs »[23]. Le Conseil a donc choisi de garantir l’effet utile de l’article 14(9), en excluant l’application de la proportionnalité, perçue comme ayant le même contenu en droit interne et en droit européen.

Quant à la présomption que les conjoints, les parents et les personnes ou sociétés économiquement dépendantes font office d’intermédiaires des personnes concernées par l’incompatibilité, le Conseil a accepté qu’elle pouvait être renversée, seulement si ces personnes démontraient que, dans le cas particulier, ils avaient agi indépendamment et pour leur propre compte, poursuivant leur propre intérêt exclusivement[24].

Les juges de l’assemblée ont ainsi critiqué la loi d’application comme trop clémente et insuffisante pour poursuivre ses objectifs. Pour autant, ils considéraient que la question de la conformité de l’article 14(9) à la Directive 93/39/CEE devrait être examinée. Ils maintenaient que, en cas d’incompatibilité, l’application du régime national devrait être écartée, malgré sa base constitutionnelle[25]. Ainsi, dans sa question préjudicielle adressée à la Cjue, le juge administratif grec demandait si la disposition constitutionnelle nationale poursuivait un but légitime dans les termes de la directive et si les mesures internes étaient compatibles avec le principe de proportionnalité en droit communautaire[26].

S’il acceptait son obligation d’appliquer efficacement le droit européen, la juridiction nationale a appelé la Cjue à ne pas procéder à une application implacable du principe de proportionnalité. En effet, le Conseil a précisé que, dans son opinion, une éventuelle incompatibilité des mesures internes à la directive en tant que disproportionnées, poserait la question de la compatibilité de la directive elle-même aux principes généraux du droit européen, tels que la protection du régime démocratique, le pluralisme des médias, la transparence et la libre concurrence. Ceci parce que l’amendement de l’article 14(9) avait pour but la protection de ces principes, « en vue de la configuration particulière de la réalité grecque »[27]. En d’autres termes, le Conseil considérait que, quand la situation particulière dans un Etat-membre l’exige, comme c’était le cas pour la Grèce, la Cjue devrait sacrifier une application stricte de la proportionnalité, laissant une large marge de manœuvre aux autorités nationales pour assurer la protection de valeurs communes.

La question du pouvoir discrétionnaire des autorités nationales était au cœur du problème. En effet, le Conseil arguait que, dans le cas d’une incompatibilité de la Constitution nationale à la directive, cette dernière pourrait violer le principe de subsidiarité. Selon les juges administratifs grecs, ce principe imposait de laisser aux Etats-membres « la discrétion d’agir en principe en premier (…) pour poursuivre des buts qui sont simultanément des buts de l’ordre juridique communautaire, dans les cas où, du aux conditions locales, ceci est approprié »[28].

Encore une fois, l’approche nominaliste transpire dans la décision du Conseil : les objectifs constitutionnels du droit interne étaient perçus comme des objectifs du droit européen aussi, parce que l’ordre juridique européen contient de concepts homonymes. Et, puisqu’en droit grec la présence d’un objectif constitutionnel implique le pouvoir discrétionnaire des autorités contrôlées, les juges grecs considéraient qu’une déviation de l’application stricte de la proportionnalité était possible, afin de conférer une marge de manœuvre aux autorités nationales dans la réalisation des buts qu’ils pensaient partager avec leurs homologues européens. En effet, si cette marge de manœuvre pouvait être accommodée au moyen d’une application traditionnelle de la proportionnalité en tant qu’erreur manifeste, une application « européanisée » du principe en tant qu’exigence de stricte nécessité au contraire la réduirait à néant. Néanmoins, la Cour de Luxembourg ne s’est pas montrée sensible aux arguments de la juridiction grecque.

II. La fonction expressive de la proportionnalité : essai d’interprétation d’un conflit normatif

La réponse de la Cjue est venue dans sa fameuse décision Michaniki[29]. La Cour de Luxembourg a considéré que, bien que les objectifs poursuivis par les mesures nationales soient légitimes, l’application de la proportionnalité n’exclut pas leur prise en considération, même dans les circonstances particulières du contexte grec[30]. Selon les juges, « [c]haque Etat membre est, en effet, le mieux à même d’identifier, à la lumière de considérations historiques, juridiques, économiques ou sociales qui lui sont propres (…), les situations propices à l’apparition de comportements susceptibles d’entraîner des entorses au respect de ces principes »^[31]. La Cour précise que « le droit communautaire n’entend pas remettre en cause l’appréciation portée par un Etat membre, en fonction du contexte qui est le sien, sur le risque particulier de survenance de tels comportements » dans certains cas[32]. En bref, les juges ont laissé une liberté aux instances nationales quant au niveau de protection qu’elles veulent accorder aux valeurs en question. Ils ont considéré que ce choix national peut être pris en compte dans le contrôle de proportionnalité et ainsi être inséré aux structures du droit européen.

Pour autant, la Cjue a déclaré les dispositions strictes de l’article 14(9) disproportionnées en tout état de cause. En excluant toute une catégorie d’entreprises de la conclusion des contrats publics, sans leur offrir aucune possibilité de démontrer que le risque d’influence illégitime n’existe pas réellement dans le cas concret, les mesures nationales sont allées au-delà de ce qui était nécessaire pour éliminer le risque de corruption[33]. La Cour a d’ailleurs souligné que « le sens très large revêtu, dans le contexte de la disposition nationale en cause au principal, par les notions d’actionnaire majeur et de personnes intermédiaires » contribuait à renforcer le caractère disproportionné des dispositions nationales^[34]. La décision concernait le régime établi par la Constitution dans son ensemble et pas seulement la présomption des intermédiaires. En d’autres termes, peu importe le niveau de protection que les autorités nationales voulaient apporter à la transparence, des mesures alternatives moins restrictives étaient possibles.

Dans sa décision unanime sur l’affaire en 2011, le Conseil d’Etat a appliqué la solution établie par la Cjue. Ce faisant, il a interprété la disposition constitutionnelle contrairement à ce qu’il avait identifié être son sens clair et précis dans les décisions précédentes. Selon le Conseil, l’incompatibilité instaurée par l’article 14(9) implique que toute entreprise de médias puisse conclure un contrat public, sauf « s’il est démontré que, durant la procédure de passation, l’individu a certainement commis un acte illégal ou illégitime »[35]. L’exigence de preuve et d’une certitude est directement opposée à l’approche préventive que le Conseil avait adoptée dans ces décisions précédentes. En contraste total avec ses premières décisions, la cour suprême administrative a déclaré la loi de 2002 inconstitutionnelle, non parce qu’elle était trop clémente mais, au contraire, en raison du caractère général et absolu des restrictions qu’elle instaurait. Selon la décision unanime de la cour, « la grille des dispositions de la loi 3021/2002 dans son ensemble (…) est contraire au sens réel de [l’article 14(9)] »[36].

Ce qui a permis ce revirement étonnant n’était pas la suprématie du droit européen sur la Constitution nationale ; cette question n’a pas été soulevée dans la motivation de la décision du Conseil d’Etat. Au contraire, c’était une interprétation de la Constitution tenant compte « de l’évolution des circonstances sociales et économiques, des appréciations politiques, ainsi que des obligations du pays en tant que membre de l’Union européenne »[37]. Le Conseil a donc considéré que l’adaptation de la Constitution à l’ordre juridique européen était une « obligation », résultant de la clause interprétative de l’article 28 de la Constitution, qui, après la réforme de 2001, imposait la participation du pays au processus d’intégration européenne. Ceci était aussi présumé dans la volonté du constituant, exprimée dans les débats parlementaires sur la réforme constitutionnelle[38]. Se référant à la décision du Cjue, le Conseil d’Etat grec a conclu que toute autre interprétation de l’article 14(9) serait contraire au principe de proportionnalité, qui « constitue un principe de l’ordre juridique tant grec (garanti, en effet, par la Constitution elle-même dans son article 25 par. 1 dernier alinéa), que communautaire, qui, selon la volonté explicite du constituant doit être appliqué dans l’ordre juridique interne »[39].

Clairement, le Conseil percevait l’exigence de proportionnalité de l’article 25 de la Constitution en tant qu’exigence de suivre l’application communautaire du principe.

La décision a été applaudie par la majorité de la doctrine grecque. Elle a été généralement perçue comme un compromis qui préservait l’autorité de la Constitution nationale, puisque les valeurs européennes de la proportionnalité et la liberté économique faisaient partie de l’acquis constitutionnel national aussi. La version européenne de ces principes était perçue comme identique à leur version locale, la proportionnalité assurant finalement l’harmonisation entre ordre juridique interne et européen[40]. Face à une réforme constitutionnelle « inopérante et illusoire » dans sa volonté affirmée de lutter contre la corruption[41], la Constitution avait retrouvé son « sens réel », interprétée en compatibilité avec le droit européen[42].

Il n’en est pas moins que les buts affirmés par le constituant de 2001, peu importe leur sincérité, ont cédé devant l’exigence d’intégration économique européenne[43]. Il est révélateur que le Conseil ait été amené à reformuler de façon beaucoup plus concrète l’objectif de l’article 14(9) de la Constitution. Contrairement aux décisions antérieures, qui parlaient d’un but de prévention de la « création des conditions qui pourraient provoquer le danger d’exercice » d’influence illégitime des médias, selon cette nouvelle décision, la Constitution vise « seulement la prévention (…) de l’influence illégitime concrète qui peut être exercée dans le cadre de la procédure de passation des contrats publics, avec une intention d’obtenir la conclusion du contrat »[44]. Ainsi, à l’« incompatibilité préventive » entre la qualité d’entrepreneur dans le secteur des médias et dans celui des travaux publics, qui était générale, abstraite et absolue, le Conseil a substitué une « incompatibilité au cas par cas »[45], compromettant considérablement son efficacité.

Les libertés du marché ont été placées au centre de l’ordre juridique interne. Elles doivent désormais être prises en compte dans toute décision publique qui les affecte, même au niveau constitutionnel, alors qu’auparavant elles étaient perçues comme n’imposant que des limites à l’action publique. Ceci compromet la réalisation d’autres objectifs constitutionnels, comme, dans l’exemple, celui de la transparence. Certes, ces objectifs sont toujours pris en compte dans les structures du raisonnement juridique, mais seulement en tant qu’exceptions, permettant des dérogations au processus d’intégration économique. La nécessité des restrictions aux libertés économiques doit être établie suivant la méthode européenne de la proportionnalité.

En d’autres termes, le conflit concernant l’application du principe de proportionnalité révèle un conflit normatif plus général entre droit national et droit européen, qui n’est pas apparent au premier regard. Bien que partageant le même nom, les valeurs protégées par le droit national et le droit communautaire n’ont pas la même structure ni la même fonction dans le discours juridique. Négliger ce conflit normatif, masqué par l’homonymie des termes utilisés, implique l’hégémonie de la conception européenne des valeurs communes et, enfin, la « suprématie inconditionnelle et illimitée du droit de la concurrence européen sur le droit constitutionnel national des droits fondamentaux »^[46]. Qui plus est, il conduit à ne voir dans le revirement du Conseil d’Etat qu’un « relativisme herméneutique », peu convaincant, malgré l’unanimité qu’a fait l’interprétation « réelle » de l’article 14(9). Les conséquences de l’hégémonie des valeurs économiques européennes pour la normativité de la Constitution grecque sont devenues apparentes avec la crise économique que le pays connaît depuis 2010.

Si elle n’est qu’une conséquence nécessaire du principe de primauté, l’hégémonie structurelle de l’ordre juridique européen écrase des perceptions locales non seulement des valeurs mais aussi du système politique et de la société dans son ensemble. En effet, plus profondément, derrière le revirement de jurisprudence du Conseil d’Etat grec se cachent des visions complètement différentes de la réalité socio-politique grecque. Dans sa décision de 2004, le Conseil avait décrit en détail les formes que peut prendre l’influence illégitime des médias : « compte tenu de l’énorme influence – largement reconnue – qu’exercent [les médias] dans la formation et la conformation de l’opinion publique dans les sociétés contemporaines, le constituant cherche, au moyen de la règle en question, à prévenir d’emblée le danger des interventions illégitimes lors des procédures de passation des travaux publics, de fournitures ou de services, qui sont normalement opaques et se combinent avec la ligne généralement suivie par ces médias et leur positionnement sur des questions d’actualité politique. Il s’agit d’interventions faites avec l’intention de servir et de promouvoir, de façon illégale, des importants intérêts entrepreneuriaux dans ce secteur d’activités économiques »[47].

Dans ces considérants, le Conseil exprimait une méfiance vis-à-vis des médias[48], dont l’activité illégale pourrait même « avoir pour conséquence l’altération de la souveraineté populaire (…), qui est la fondation du régime politique »[49].

Cette posture de méfiance est diamétralement opposée à l’optimisme quant au rôle des médias que le Conseil exprime dans sa décision de 2011. En effet, dans ses considérants, le juge a déclaré que la Constitution « ne vise certainement pas à prévenir toute influence des médias quant à l’exercice du pouvoir politique en général, influence qui est d’ailleurs inhérente au rôle des médias dans les sociétés contemporaines modernes »[50]. Etonnement, en 2011, l’influence politique des médias ne serait plus un danger pour la démocratie et la souveraineté populaire. Au contraire, elle serait inhérente au rôle des médias dans les sociétés contemporaines. D’une façon magique, la peur d’influence « opaque » et « difficile à établir » a été concrétisée et rationnalisée. Une sorte de culte « scientiste » des faits et des preuves s’est substituée à l’application traditionnelle de la Constitution plus attachée à la prévention et à la préservation des apparences[51]. En fait, ce qui a rendu intenable la solution « draconienne » de l’article 14(9) a été la représentation de la réalité socio-politique grecque comme une démocratie constitutionnelle « moderne » et fonctionnelle.

La crise économique a montré de façon encore plus explicite le décalage entre la vision « modernisatrice » de la réalité socio-politique qui transpire du droit de l’Union européenne et la vision locale particulariste qu’une partie de la société grecque entretient de soi-même. L’adoption et l’application des accords et textes européens pour faire face à cette crise, aux marges des catégories traditionnelles du droit constitutionnel national, ont souvent été combinés avec un discours explicitement moralisateur dans lequel le système socio-politique grec est perçu comme dépassé et problématique. Entériné par les élites juridiques, politiques et économiques du pays, ainsi que par une grande partie de la société, ce discours a acquis une fonction radicale de démystification et de déconstruction de l’ordre constitutionnel grec.

Le sens de la rhétorique de la proportionnalité dans un discours juridique donné, ainsi que les évolutions qu’il subit, dépendent largement des structures de raisonnement déjà existantes et des représentations et attentes des participants dans le discours. En droit constitutionnel grec, la proportionnalité a été chargée d’une mission d’intégration européenne, depuis longtemps désirée par les constitutionnalistes locaux. Elle a ainsi acquis une fonction transformatrice. Déterminant le contenu des concepts et des normes du droit constitutionnel national, elle a bouleversé les objectifs et limites constitutionnels et soumis la Constitution à l’objectif ultime de la construction du marché commun. Ces changements ont été relativement négligés par la doctrine dominante dans le contexte local, plus concernée par la substance des normes juridiques que par les structures du raisonnement juridictionnel. Bien que les transformations qu’il provoque soient source de défiance parmi les acteurs du système juridique, le principe de proportionnalité maintient sa place hégémonique dans le discours juridique grec. Auréolé par la dimension quasi-magique de modernisation qu’il promet, ce principe acquiert une dimension supra-constitutionnelle et une fonction d’amendement de la Constitution formelle. Néanmoins, l’établissement de la perception européenne de la proportionnalité au détriment de sa version locale et des structures de raisonnement traditionnelles, postule un changement dans les valeurs et les priorités des instances nationales, et déplace des perceptions de la réalité profondément ancrées dans les croyances d’une partie de la société grecque. Si, dans des périodes « normales » ces évolutions sont acceptées par les acteurs juridiques nationaux, elles sont beaucoup plus conflictuelles en temps de crise, où le conflit des valeurs et des représentations devient plus apparent.

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[1] Gogos Constantinos, « Πτυχές Του Ελέγχου Αναλογικότητας Στη Νομολογία Του Συμβουλίου Της Επικρατείας [Aspects du contrôle de la proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’Etat] » in ΔτΑΤΕΣ ; 2005 ; ΙΙΙ, p. 299.

[2] Traduction : http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-180%20galliko.pdf.

[3] Il s’agit de la théorie dominante dans la doctrine constitutionnelle allemande développée par Alexy Robert, A Theory of Constitutional Rights ; Oxford, Oxford University Press ; 2002 (trad. Julian Rivers).

[4] Sur le concept de bagage culturel, Cf. Cohen-Eliya Moshe et Porat Iddo, Proportionality and Constitutional Culture ; Cambridge, Cambridge University Press ; 2013.

[5] Geertz Clifford, The Interpretation of Cultures ; New York, Basic Books ; 1983 ; p. 5.

[6] Geertz Clifford, « Fact and Law in Comparative Perspective » in Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology ; New Yorsk, Basic Books ; 1983 ; p. 167 et 232.

[7] Cf. le rapport de la majorité parlementaire, Venizelos Evaggelos, Το Σχέδιο Της Αναθεώρησης Του Συντάγματος [Le projet de la réforme constitutionnelle] ; Athènes, Ant.N.Sakkoulas ; 2000.

[8] L’étude du cas Michaniki est inspirée de l’analyse par Yannakopoulos Costas, « Μεταξύ συνταγματικών σκοπών και συνταγματικών ορίων: η διαλεκτική εξέλιξη της συνταγματικής πραγματικότητας στην εθνική και στην κοινοτική έννομη τάξη [Entre buts constitutionnels et limites constitutionnelles : l’évolution dialectique de la réalité constitutionnelle dans l’ordre juridique national et communautaire] » in Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου ; 5/2008 ; p. 733 et s..

[9] Décision CE 3242/2004, NoB 2005, 1878, para 14.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] Cf. CE 3242/2004 précité, para 19.

[14] Para 18.

[15] Cf. Yannakopoulos Costas, op. cit.

[16] CE 2112/1984, Αρμ 1984, 904.

[17] CE 1149/1988, ΤoΣ 1988, 324.

[18] CE 1882/2003, ΕλλΔνη 2004, 1265.

[19] Cf., par exemple, Papadopoulou Manouela, « Η κοινοτική αρχή της αναλογικότητας ενώπιον του εθνικού δικαστή. Απαράκαμπτη δικαιική σταθερά ή νομολογιακά προσδιοριζόμενη μεταβλητή, [Le principe communautaire de proportionnalité devant le juge national. Standard juridique inéluctable ou variable juridiquement déterminée ?] » in ΔτΑΤεΣ ; IV/2006 ; p. 279 et s.

[20] Cf., par exemple, Anthopoulos Charalampos, « Οψεις της Συνταγματικης Δημοκρατιας στο παραδειγμα του αρθρου 25 παρ. 1 του Συνταγματος [Aspects de la démocratie constitutionnelle dans l’exemple de l’article 25 par. 1 de la Constitution] » in Το Νέο Σύνταγμα. Πρακτικά συνεδρίου για το αναθεωρημένο Σύνταγμα του 1975/1986/2001 [La nouvelle Constitution. Actes du colloque pour la Constitution révisée de 1975/1986/2001] ; Athènes,Ant.N.Sakkoulas ; 2001 ; p. 153 et s., spéc. p. 171.

[21] CE Ass., 3670/2006, EΔΔΔ 2009, 461.

[22] Para 14.

[23] Ibidem.

[24] Para 15.

[25] Para 20.

[26] Paras 28 et s.

[27] Para 31.

[28] Ibidem.

[29] Cjue, C‑213/07, Michaniki.

[30] Para 55.

[31] Para 56.

[32] Para 57.

[33] Paras 62-3.

[34] Para 68.

[35] CE Ass., 3471/2011, ΕΔΔΔ 2012, 51, 199.

[36] Para 14.

[37] Para 13.

[38] Ibidem.

[39] Para 9.

[40] Sur cette fonction du contrôle juridictionnel, Cf. Yannakopoulos Costas, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων [L’influence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois] ; Athènes, Ant.N.Sakkoulas ; 2013 ; p. 312 et s.

[41] Manitakis Antonis, « Οι θεσμικές παρενέργειες της υπόθεσης « Βασικός Μέτοχος » [Les effets divers institutionnelles de l’affaire « actionnaire majeur »] », 2015, https://www.constitutionalism.gr/manitakis-vasikos-metohos/, section Ιβ.

[42] Manitakis Antonis, « Η αναγκαιότητα της αναθεώρησης μεταξύ πλειοψηφικού κοινοβουλευτισμού και αναθεωρητικής συναίνεσης [La nécessité de la réforme, entre parlementarisme majoritaire et révision consensuelle]» in ΤοΣ ; 1/2007 ; p. 3 et s.

[43] Cf., dans ce sens, Yannakopoulos Costas, « Προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και διαφάνεια: όρια ή σκοποί του κρατικού παρεμβατισμού; [Protection de la libre concurrence et transparence : des limites ou des buts de l’intervention étatique ?] » in Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου ;6/2006 ; p. 758 et s.

[44] CE 3471/2011, précitée, para 13.

[45] Pour cette distinction, Cf. Anthopoulos Charalampos, « Το ασυμβίβαστο των ιδιοκτητών μέσων ενημέρωσης πριν και μετά το νέο άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος [L’incompatibilité des propriétaires des médias d’information avant et après la nouvelle article 14 par. 9 de la Constitution] » in Contiades Xenophon (dir.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 [Cinq ans après la réforme constitutionnelle de 2001] ; Athènes, A΄, Ant.N.Sakkoulas ; 2006 ; p. 313 et s.

[46] Manitakis Antonis, « Ευρωσύνταγμα και βασικός μέτοχος [Constitution européenne et actionnaire majeur] », http://law-constitution.web.auth.gr/manitakis/files/EleuthEurosintagmaBasikosmetoxos.pdf, p. 3-4.

[47] CE 3242/2004, précitée, para 14.

[48] Anthopoulos Charalampos, op.cit., p. 320 et s.

[49] CE 3242/2004, précitée, para 14.

[50] CE 3471/2011, précitée, para 13.

[51] Sur cette tendance des systèmes juridiques contemporains, Cf. Geertz Clifford, op.cit., p. 171.

Voici la 54e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 3e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le troisième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume III :
Influences & confluences
constitutionnelles en Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Wanda Mastor)

– Nombre de pages : 236
– Sortie : juillet 2015
– Prix : 39 €

ISBN / EAN : 979-10-92684-07-0  / 9791092684070

ISSN : 2268-9893

Présentation :

Le présent ouvrage doit sa réalisation et sa publication à un appel à contributions du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (LM-DP). Une quinzaine de textes a ici été sélectionnée, à l’aveugle, par un comité scientifique. Les contributions proviennent des différents rivages de la méditerranée et vous sont présentées en langue française, langue de travail du LM-DP, mais aussi (en fin d’ouvrage) sous forme de résumés en langues anglaise, arabe (littéraire) et italienne. Le présent volume forme ainsi le troisième numéro de la Revue Méditerranéenne de Droit Public (RMDP). En effet, après un numéro pilote (RMDP I) consacré à des premiers éléments bibliographiques de droit public méditerranéen et un deuxième numéro (RMDP II), fruit des actes du colloque « Droits des femmes et révolutions arabes », notre Revue part cette fois à l’assaut des influences – mais aussi des confluences – constitutionnelles en Méditerranée et c’est un beau voyage que nous vous proposons ainsi de faire à nos côtés. Il ne vous reste qu’à embarquer en gardant toujours à l’esprit que le réseau LM-DP, porteur de ce projet, n’appartient à aucun pays et n’a embrassé aucun dogme. Il entend voguer où le vent le conduira et avec les voyageurs et les capitaines qui voudront bien s’y consacrer. Bienvenue à bord !

Qu’ont retenu l’Egypte, la Tunisie, le Maroc, l’Algérie, la Libye, la Syrie pour ne citer qu’eux de leurs histoires passées ? En quoi ce printemps était-il un « réveil » pour emprunter un terme souvent utilisé ? En quoi certains régimes, certaines Constitutions étaient-ils « transitoires » ? Une religion érigée au statut d’ « officielle » est-elle un obstacle à la liberté de croyance ? Le régime parlementaire y a-t-il un sens ? Pendant longtemps, le droit constitutionnel comparé des pays francophones du sud se limitait à l’étude du mimétisme constitutionnel déjà évoqué. Les peuples ont pu se libérer du joug de certains dictateurs, mais on se libère difficilement du poids du passé. Pour cette raison, le bassin méditerranéen est un formidable laboratoire de droit comparé. Les vents semblent y souffler de toute part ; ceux des anciennes colonies ou protectorats, ceux des cultures locales, de l’Islam, des droits économiques et sociaux, du droit international. Les vents de l’importé, l’exporté, le voulu, le subi, le conscient, l’inconscient. Les influences et confluences. Autant de souffles qui font la richesse et la complexité de ces pays voisins. Nous ne savons s’il existe un droit méditerranéen, et nous ne sommes, de manière générale, pas favorable à la globalité, l’universalité des définitions. Nous sommes convaincus en revanche qu’il y a un noble objet de recherche, et que les contributions qui suivent en sont la preuve.

Les Constitutions Provisoires,
une catégorie normative atypique
au cœur des transitions constitutionnelles en Méditerranée

Nicoletta Perlo
Maître de conférences, Université Toulouse I Capitole
membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, les Pays du bassin méditerranéen, et notamment les rives européenne et africaine, ont connu des transitions constitutionnelles d’ampleur, passant de régimes politiques autoritaires à des régimes démocratiques. Ces Pays présentent ainsi un grand intérêt pour l’étude comparative des périodes instables des transitions constitutionnelles démocratiques.

L’analyse des processus complexes, conduisant à la disparition d’un régime politique autoritaire et à l’instauration d’un régime démocratique, impose au juriste d’étudier l’ensemble des normes, matériellement et formellement constitutionnelles, qui contribuent au changement axiologique de l’ordre juridique. La succession de deux ordres constitutionnels ne saurait pas se réduire, en effet, à l’abrogation formelle de l’ancien ordre et à l’entrée en vigueur du nouveau. Bien au contraire, la transition se caractérise par des phases, marquées par l’adoption d’une pluralité d’actes juridiques, qui mettent fin au régime précédent, instaurent un régime intermédiaire et provisoire et conduisent à l’adoption de la nouvelle Constitution. La consolidation des institutions démocratiques conclut le processus transitionnel[1].

La présente étude retient ainsi une définition bien précise de la « transition »[2], excluant toutes les transformations politico-constitutionnelles qui ne conduisent pas à un changement radical du régime politique[3], ainsi que tout processus conduisant à l’affirmation d’un ordre juridique autoritaire[4]. En outre, nous limitons notre analyse à une phase spécifique du processus transitionnel, celle se situant entre l’abrogation de l’ordre juridique déchu et l’adoption de la nouvelle Constitution démocratique.

Ce stade intermédiaire de la transition a longtemps été oublié par la doctrine, qui a considéré cet « interrègne constitutionnel »[5] comme relevant du pur fait et non pas du droit, étant donné que, dans cette phase, aucune norme fondamentale stabilisée ne semble fonder un ordre juridique globalement efficace et sanctionné[6]. A partir de 1945, toutefois, quelques auteurs[7] commencent à s’intéresser aux actes normatifs adoptés dans cette période.

Ce réveil d’intérêt est lié aux grandes transformations politico-juridiques qui marquent l’après guerre. La reconnaissance du suffrage universel et l’affirmation des grands partis politiques de masse changent sensiblement la fonction de la Constitution ainsi que les procédures de son adoption. Désormais, le texte constitutionnel est un instrument d’intégration de sociétés plurielles et la phase pré-constituante se complexifie dans le but d’atteindre le consensus politique et social qui, seul, est capable de fonder une communauté civile et politique. Par conséquent, le stade intermédiaire de la transition dure plus longtemps et très souvent se caractérise par l’adoption de textes matériellement constitutionnels.

Les « interrègnes » des transitions démocratiques des Etats riverains de la Méditerranée suivent bien cette tendance. En particulier, l’Italie, la France, le Portugal, l’Espagne, l’Albanie, la Tunisie, l’Egypte et la Libye ont adopté, dans cette phase de la transition, des textes juridiques atypiques, que nous appelons « Constitutions provisoires »[8]. Ces actes, fondateurs d’un ordre constitutionnel provisoire, encadrent les gouvernements provisoires[9] et organisent l’adoption de la Constitution définitive. Ils donnent ainsi une réponse immédiate à l’exigence de rétablir l’ordre et la paix, ils attribuent une légitimité démocratique à l’autorité de fait et représentent des laboratoires précieux pour la conception de nouvelles solutions d’ingénierie constitutionnelle, respectueuses de l’Etat de droit. Par conséquent, l’étude des Constitutions provisoires contribue à la réflexion sur la nature et les fondements juridiques des transitions démocratiques ainsi qu’à l’approfondissement des procédures constituantes.

L’analyse comparative des Constitutions provisoires méditerranéennes permet, tout d’abord, d’identifier cette catégorie normative atypique, dont la validité est limitée dans le temps et le contenu, matériellement constitutionnel, est caractérisé par la présence de dispositions bien spécifiques (I). La comparaison nous conduit ensuite à étudier la raison d’être de tels actes. Au-delà de la fonction de pacification politique et sociale, celle de légitimation occupe une place centrale dans l’élaboration de ces textes. Par les Constitutions provisoires, des gouvernants auto-proclamés légitiment leur pouvoir et contribuent à la légitimation de la Constitution définitive, assurant ainsi l’effectivité du nouvel ordre constitutionnel et la réussite de la transition (II).

I. L’identification des Constitutions provisoires

Les Constitutions provisoires contredisent, sous deux profils, la catégorie normative traditionnelle de « Constitution ». Elles ne sont pas adoptées pour durer dans le temps, ayant, bien au contraire, une validité limitée (A). En outre, elles n’ont pas la forme constitutionnelle, étant donné que, le plus souvent, elles sont adoptées par des actes infra-constitutionnels. Toutefois, leur contenu est matériellement constitutionnel et présente des caractéristiques uniques, qui font des Constitutions provisoires une catégorie normative atypique du droit constitutionnel (B).

A. Une validité limitée dans le temps

La notion de « Constitution provisoire » semble former en soi un oxymore. Selon l’idéologie constitutionnaliste, la Constitution est en effet un texte normatif fondé sur un pacte collectif et volontaire qui doit s’inscrire dans la durée afin de construire un ordre stable de l’Etat. Toutefois, l’expérience nous oblige à constater que la vocation à la perpétuité des Constitutions modernes n’est qu’illusoire, les équilibres institutionnels et sociaux évoluant sans cesse et pouvant produire des ruptures et des renouveaux constitutionnels répétés. Or, si la Constitution éternelle n’est pas une donnée réelle, pourrait-on considérer que toutes les Constitutions sont, au fond, provisoires, puisque destinées, à termes, à être remplacées par un autre texte constitutionnel ? Dans ce cas, la distinction entre une Constitution « provisoire » et une Constitution « définitive » serait dépourvue de tout fondement.

Cependant, ce qui relève ici pour l’identification de la Constitution provisoire, n’est pas la durée effective de la validité du texte, mais l’intention originaire du constituant. Une Constitution « provisoire » est un texte qui est expressément conçu pour prévoir des règles à validité temporaire. En ce sens, elle contient les dispositions qui, de façon expresse ou parfois implicite, prévoient et organisent sa disparition. En quelque sorte, il s’agit d’un texte créé pour s’autodétruire, une fois sa mission remplie[10].

La fin de la validité du texte constitutionnel intérimaire correspond, en général, au moment de l’adoption de la Constitution définitive. Toutefois, chaque transition, selon ses exigences propres, peut renvoyer à des événements politico-juridiques différents.

En particulier, les Etats qui adoptent une Constitution provisoire lorsque les conflits sont encore en cours, ont tendance à lier l’échéance du texte non seulement à un acte juridico-constitutionnel précis, mais aussi à un fait historico-politique déterminé, comme la défaite de l’adversaire ou bien la libération du territoire national. Ainsi, en Italie, le décret-loi luogotenenziale du 25 juin 1944, n°151[11], adopté dans un pays encore en guerre, réglemente l’exercice du pouvoir législatif « jusqu’à l’élection du nouveau Parlement »[12], c’est-à-dire, une fois le territoire national libéré, le choix sur la forme républicaine ou monarchique de l’Etat opéré et la nouvelle Constitution adoptée par une Assemblée constituante élue à suffrage universel direct[13]. De même, la Déclaration constitutionnelle libyenne du 3 août 2011^[14] organise la disparition des institutions et du texte constitutionnel provisoires « après la déclaration de libération »[15], c’est-à-dire une fois la chute du régime de Kadhafi déclarée.

En revanche, les autres pays méditerranéens se sont dotés de Constitutions provisoires une fois la guerre ou les conflits civils terminés. La validité du texte intérimaire se prolonge alors jusqu’à l’adoption de la Constitution définitive. Parfois, cette référence est explicite, comme dans le cas de la loi portugaise n°3 du 14 mai 1974[16] ou bien de la « Law on Major Constitutional Provisions » du 29 avril 1991[17], qui a régi la période intérimaire de la transition démocratique albanaise. D’autres fois, l’intention du constituant est implicite, mais elle peut être déduite de l’ensemble des dispositions constitutionnelles. C’est notamment le cas, en France, de la loi du 2 novembre 1945[18], qui prévoit que les pouvoirs attribués à l’Assemblée constituante expireront « le jour de la mise en application de la nouvelle Constitution […] ». Puisque l’Assemblée exerce des fonctions à la fois constituantes et législatives, il est évident qu’une fois la Constitution définitive adoptée, la réglementation provisoire perd sa validité. La Ley para la Reforma politica espagnole du 15 décembre 1976[19], approuvée par les Cortes organicas franquistes, n’explicite pas non plus la fin de sa validité. Le contenu de la Ley, toutefois, ne ment pas : elle rompt de façon nette avec le régime autoritaire en affirmant les principes d’un Etat démocratique, en prévoyant l’institution d’un Parlement bicaméral et en réglementant les aspects essentiels du processus législatif[20]. La Ley pose alors les bases pour la future organisation des élections générales et l’adoption d’une nouvelle Constitution. De même, la Déclaration constitutionnelle égyptienne du 30 mars 2011[21] révèle implicitement la nature provisoire de son pouvoir constituant. L’article 60 prévoit en effet l’élection d’une Assemblée constituante qui « préparera un nouveau projet de Constitution pour le pays […] » et l’article 61 établit un terme aux prérogatives exceptionnelles exercées par le Conseil suprême des forces armées pendant la période intermédiaire.

La transition tunisienne présente, enfin, la particularité d’avoir conduit à l’adoption de deux constitutions provisoires, fondatrices de deux ordres constitutionnels provisoires distincts au sein de la même période intermédiaire. Par conséquent, les deux textes lient leurs disparitions respectives à des événements différents. Le décret-loi du 23 mars 2011[22], adopté par le Président de la République par intérim, prévoit que sa validité se termine suite à l’élection de l’Assemblée nationale constituante^[23]. En revanche, la Loi constituante n° 2011-6 du 16 décembre 2011[24], adoptée par une commission ad hoc de l’Assemblée constituante nouvellement élue, lie sa disparition à l’adoption de la nouvelle Constitution[25].

B. Un contenu matériellement constitutionnel

Le deuxième aspect qui permet d’identifier une Constitution provisoire est le contenu de ce texte. La forme de la norme, en effet, n’est pas un critère fiable, étant donné que, très souvent, il s’agit d’actes pour lesquels n’ont pas été prévues des procédures d’adoption et/ou de révision renforcées[26]. Fréquemment, ils sont issus d’un acte unilatéral émis par la nouvelle autorité de fait, qui, en dehors de toute légitimation démocratique[27], s’auto-attribue le pouvoir constituant provisoire. Même si les constituants consacrent presque toujours les textes en tant que « lois constitutionnelles »[28], cette prévision ne saurait pas suffire en l’absence de conditions renforcées pour la révision de leurs dispositions. Dans l’espace méditerranéen, seuls deux Etats ont adopté une Constitution provisoire formellement constitutionnelle. Il s’agit de l’Albanie[29] et de la Lybie[30].

La raison pour laquelle les Constitutions provisoires sont si rarement dotées d’une forme constitutionnelle est à rechercher dans leur nature de textes « relais » [31], adoptés provisoirement pour accompagner et régir le passage d’un ordre juridique à un autre. Après une révolution, un coup d’Etat, une guerre civile, les Constitutions provisoires représentent la toute première formalisation de l’équilibre précaire atteint entre les acteurs civils, politiques et militaires de la transition. Ces textes sont issus d’un pacte politique, formel[32] ou informel, négocié entre les parties, qui fixe les règles de la trêve institutionnelle et sociétale provisoirement atteinte. En cela, les Constitutions provisoires sont une illustration éclairante des théories institutionnalistes[33]. Si l’adoption de la Constitution définitive, strictement encadrée par des règles et des procédures démocratiques, peut faire oublier que ce texte existe en vertu d’un ordre concret qui le précède et qui l’exprime, la Constitution provisoire, adoptée dans l’urgence par des pouvoirs dépourvus souvent de toute légitimité démocratique, nous dévoile les procédures institutionnelles de la vie de l’Etat, qui se tissent inlassablement entre chaque discontinuité constitutionnelle[34]. La Constitution provisoire, en tant qu’acte juridique volontaire, fixe, formalise l’ensemble normatif matériel, issu de la composition des tensions en présence[35]. De par ses règles, ce texte marque un tournant décisif de la transition : il fonde un ordre constitutionnel provisoire, en déterminant une césure nette avec le régime juridique précédent, en organisant les institutions provisoires et en encadrant la procédure constituante pour l’adoption d’une Constitution définitive. Les dispositions des textes provisoires ont alors une dimension temporelle très particulière : elles règlent le passé, organisent le présent et préparent le futur. En cela, les Constitutions provisoires présentent un contenu typique, matériellement constitutionnel, qui permet de les identifier en tant que telles.

L’étude des Constitutions provisoires méditerranéennes semble conforter cette analyse. En premier lieu, les textes provisoires, dans la plupart des cas, se positionnent explicitement par rapport aux ordres juridiques précédents[36]. Les constituants provisoires prévoient : ou bien le maintien en vigueur des normes constitutionnelles du régime précédent, dans le respect des nouvelles dispositions provisoires[37] ; ou bien la suspension de la validité de la norme fondamentale de l’ordre autoritaire[38] ; ou encore l’abrogation définitive[39].

Tous les textes méditerranéens organisent ensuite un système constitutionnel provisoire. En ce sens, les Constitutions provisoires sont des véritables laboratoires, offrant la possibilité aux gouvernants d’expérimenter des nouveaux mécanismes constitutionnels démocratiques. La forme de gouvernement parlementaire est souvent privilégiée, puisqu’elle est considérée comme la plus à même de marquer la rupture avec le régime dictatorial[40]. Cependant, dans de nombreux cas, l’institution immédiate d’un ordre entièrement démocratique se révèle impossible. Dans des contextes encore troublés, l’exigence de maintien de l’ordre rend parfois nécessaire l’établissement d’un exécutif très fort ou la concentration des pouvoirs dans les mains d’un seul organe, au détriment des principes de l’Etat de droit[41]. Les dispositions régissant une procédure constituante démocratique sont alors la promesse du passage à une phase ultérieure, stabilisée, dans laquelle un régime démocratique pourra être réalisé.

Les Constitutions méditerranéennes plus récentes, et notamment, celles albanaise, libyenne et égyptienne, présentent un autre trait caractéristique. Ces textes contiennent des catalogues de droits et de libertés fondamentaux très fournis, même en l’absence d’institutions qui puissent garantir leur application effective. Les constituants provisoires manifestent ainsi leur volonté de rompre radicalement avec le passé autoritaire et semblent préconiser les fondements du pacte constitutionnel à venir. Cela revêt une fonction de légitimation démocratique des institutions provisoires très importante, à la fois, à l’intérieur et à l’extérieur du pays. D’une part, les nouvelles forces dominantes rassurent les citoyens sur le changement radical qui s’annonce, malgré la persistance, très souvent, d’un régime provisoire foncièrement autoritaire. D’autre part, les pouvoirs provisoires se légitiment vis-à-vis de la communauté internationale, manifestant leur volonté de se rallier aux principes fondateurs du constitutionnalisme et à la doctrine des droits de l’homme.

Enfin, toutes les Constitutions provisoires méditerranéennes encadrent la procédure constituante qui conduira à l’adoption d’une nouvelle Constitution, achevant la transition démocratique. Les procédures instituées s’organisent toutes autour d’une élection à suffrage universel, qu’elle soit législative ou bien constituante, gage de la légitimité démocratique de la nouvelle norme suprême. Dans la plupart des cas, les textes prévoient l’élection directe d’une Assemblée constituante, à laquelle sont souvent attribués d’autres pouvoirs[42]. Dans d’autres cas, la Constitution provisoire prévoit que la Constitution définitive soit adoptée par une commission issue de l’assemblée législative[43].

L’étude de ces textes, nous conduit à constater que, souvent, la Constitution provisoire est formée par plusieurs actes juridiques, qui, adoptés tout au long de la période intermédiaire de la transition, contribuent à intégrer ou bien à amender le premier acte constitutionnel adopté. La phase d’interrègne peut en effet durer longtemps et, bien évidemment, les équilibres entre les forces en présence évoluent. Les révisions du pacte originaire sont alors souhaitables, étant donné que cette période est consacrée à rechercher un accord capable de fonder une communauté civile et politique stabilisée. Dans les cas où une pluralité d’actes contribue à régler le statut de l’ordre juridique précédent, à organiser le système constitutionnel provisoire et à encadrer la procédure constituante, nous considérons qu’il existe un « bloc de constitutionnalité provisoire »[44].

La transition démocratique portugaise, par exemple, s’est déroulée au travers d’une succession d’actes à valeur constitutionnelle qui, réunis, en vertu de leurs contenus, forment bien un bloc constitutionnel provisoire[45]. De même la transition albanaise, dont la phase intermédiaire a duré sept ans, se caractérise par un ensemble de textes successifs qui complètent et amendent la Law on Major Constitutional Provisions[46]. En Espagne, la Ley para la reforma politica est complétée par une série d’actes indispensables pour préparer le terrain à l’organisation d’élections libres et démocratiques[47]. En Italie, bien que la doctrine majoritaire considère que deux Constitutions provisoires ont régi la transition démocratique[48], nous estimons que le décret-loi n° 151/1944 et le décret législatif n° 98/1946 forment un bloc unique, un seul ordre constitutionnel provisoire ayant existé pendant cette période[49]. En France, enfin, nous considérons que la loi constitutionnelle du 2 novembre 1945, communément définie par la doctrine comme la Constitution provisoire[50], fait en réalité partie d’un bloc constitutionnel, formé également par l’ordonnance du 9 août 1944, portant rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental. Les deux textes sont adoptés par le même organe, le Gouvernement provisoire de la République française, et, ensemble, contribuent, d’abord, en 1944, à régler le passé, en déclarant l’inexistence juridique du gouvernement Pétain, et ensuite, en 1945, une fois la guerre terminée, à organiser le présent et préparer l’avenir d’un nouvel ordre constitutionnel.

II. La fonction légitimante des Constitutions provisoires

Les Constitutions provisoires fournissent une réponse à deux enjeux primordiaux, communs à toutes les transitions : le rétablissement de l’ordre public et de la paix sociale et la légitimation du nouveau gouvernement et de ses actes juridiques. Les deux défis sont étroitement liés. La légitimité du pouvoir et des actes normatifs influence en effet l’effectivité du nouvel ordre juridique[51], avec des conséquences importantes sur le maintien de l’ordre. La légitimation des gouvernements provisoires et de leurs actes est donc la fonction la plus importante des Constitutions provisoires (A). L’analyse systématique des textes nous révèle ensuite les stratégies de légitimation adoptées par les forces en présence, afin de mener à bien la transition démocratique (B).

A. Une fonction multidirectionnelle

La fonction légitimante des Constitutions provisoires concerne, à la fois, le gouvernement provisoire (i) et la Constitution définitive (ii).

i. La légitimation du gouvernement provisoire

Si les citoyens croient en la légitimité des nouveaux gouvernants, ils adhéreront plus facilement au nouveau projet politique, en se soumettant aux règles édictées pour mener à bien la transition démocratique[52].

Mais comment un gouvernement issu d’une révolution ou d’un conflit interne peut induire la croyance des citoyens en sa légitimité, autrement dit en son bon droit d’exercer le pouvoir et d’adopter régulièrement des actes juridiques ? Avant l’adoption de toute Constitution provisoire, en effet, le nouveau gouvernement est un gouvernement de fait, c’est-à-dire qu’il s’installe en dehors de toute procédure encadrée[53] et n’est initialement soumis à aucune limitation juridique de ses prérogatives[54].

Suivant la réflexion de Max Weber, deux options de légitimation sont possibles dans ce cas[55]. La croyance en la légitimité du nouveau pouvoir et de ses actes peut s’établir en vertu du charisme extraordinaire du leader de la transition[56], ou elle peut se fonder sur « la légalité des règlements arrêtés et du droit de donner des directives qu’ont ceux qui sont appelés à exercer la domination »[57].

Sans doute, un leader charismatique peut jouer un rôle très important pour la réussite de la transition, en légitimant son gouvernement et l’ensemble du processus démocratique de par la force de son exemplarité et de son histoire politique et personnelle. Toutefois, dans les pays méditerranéens analysés, les transitions ont été menées plus par des forces collectives, représentées par des institutions comme l’armée, les partis démocratiques opposés aux régimes précédents et les monarques[58].

L’approche légale-rationnelle wébérienne semble ainsi permettre une analyse plus adaptée aux cas méditerranéens. Le respect par les pouvoirs en place de règles qu’ils ont eux-mêmes établies et auxquelles ils se sont volontairement soumis, contribue de façon déterminante au processus de légitimation des nouvelles institutions et des normes adoptées. Ainsi, l’entrée en vigueur de la Constitution provisoire permet, à la fois, de transformer un gouvernement de fait en gouvernement de droit et de légitimer ainsi les institutions de la période intermédiaire. Le texte crée en effet un ordre constitutionnel, bien que provisoire, qui limite les prérogatives des organes du pouvoir, en devenant le paramètre de la légalité des actions de ces derniers.

Toutefois, dans le cadre des transitions démocratiques, la légitimité d’un gouvernement ne saurait pas correspondre tout simplement à sa légalité, c’est-à-dire à son respect d’une norme supérieure, en faisant abstraction de son contenu et des valeurs véhiculées par celle-ci[59]. Si la légitimité est une relation de conformité entre l’idée que l’on se fait de ce que doivent êtreles normes et le pouvoir dont elles émanent et ce qu’ils sont réellement[60], la légitimité démocratique implique que les détenteurs du pouvoir et les lois adoptées soient conformes aux souhaits de la majorité, dans le respect des droits de l’homme. Certes, la légalité des normes ainsi que du pouvoir qui les adopte contribuent à renforcer leur légitimité et leur effectivité, mais une norme légale ou un pouvoir légal peuvent être illégitimes au vu des valeurs démocratiques[61].

La Constitution provisoire contribue alors à légitimer les nouveaux pouvoirs à la condition qu’elle soit fidèle à la philosophie de la révolution dont elle est issue. Elle doit suspendre ou abroger l’ordre juridique autoritaire pour instituer un nouvel ordre, inspiré des principes de l’Etat de droit. S’explique ainsi la tendance actuelle des constituants provisoires d’inscrire dans les Constitutions provisoires des véritables catalogues de droits et de libertés[62]. L’organisation des institutions provisoires doit également répondre aux exigences démocratiques en ce qui concerne leur mandat et leur fonctionnement. Sur ce point les expériences diffèrent, puisque l’instabilité de la période intermédiaire peut rendre nécessaire le recours à des compromis qui, tout en allant au détriment du caractère démocratique du système, sont essentiels pour la réussite de la transition. Deux éléments demeurent incontournables pour assurer la légitimité démocratique du gouvernement provisoire : la prévision d’élections libres et sincères, à suffrage universel direct, et l’organisation d’une procédure constituante impliquant la participation des citoyens.

Exception faite pour le texte albanais[63], la totalité des Constitutions provisoires méditerranéennes annonce et réglemente la tenue d’élections. Or, l’élection peut concerner les institutions provisoires, si la Constitution provisoire est adoptée par un pouvoir auto-proclamé[64], et/ou l’Assemblée constituante[65].

Quant à la procédure constituante, pour en assurer le caractère démocratique, dans l’espace méditerranéen, deux solutions sont adoptées : l’Assemblée constituante est élue par le peuple, par un scrutin capable de représenter l’ensemble des forces politiques de la Nation[66] ; ou bien le pouvoir législatif, directement élu, nomme une Commission chargée d’élaborer un projet de Constitution[67]. L’approbation de la Constitution peut inclure la participation directe du peuple, via un référendum[68], ou bien comporter un vote, à une large majorité, de l’organe élu[69], représentant des citoyens.

ii. La légitimation de la Constitution définitive

La fonction légitimante de la Constitution provisoire n’est pas limitée au gouvernement provisoire, mais elle s’étend également au pouvoir constituant et à la Constitution définitive. A ce titre, une précision s’impose. La relation entre la Constitution provisoire et la Constitution définitive doit être analysée à l’aune de la notion de « légitimité » et non pas de celle de « légalité ». Légale est une norme qui est conforme à la norme supérieure. Or, la Constitution provisoire ne fonde pas la validité-légalité de la Constitution définitive. La Constitution provisoire et la Constitution définitive fondent deux ordres juridiques, distincts et séparés. Certes, la Constitution provisoire pose des règles concernant la procédure constituante et parfois impose des contenus au texte constitutionnel définitif, mais cela ne lie pas le pouvoir constituant définitif, qui reste juridiquement libre dans son action. Les contraintes prescrites sont d’ordre politique et leurs conséquences juridiques doivent être appréciées en termes de légitimité.

Ainsi, la conformité procédurale et substantielle de la Constitution définitive aux règles établies par la Constitution provisoire est un facteur important de légitimité pour la norme constitutionnelle finale, puisque, suivant toujours l’approche wébérienne, elle peut induire les individus à croire à la légalité de la procédure suivie et à la légalité du texte adopté. Soyons clairs, la croyance en la légalité ne signifie pas que la norme est réellement légale[70], mais cela induit les destinataires de la norme à la considérer comme légitime et donc à s’y soumettre, garantissant l’effectivité du système. Dans les transitions que nous étudions, la légitimité est aussi fonction du caractère démocratique des procédures constituantes et des principes affirmés par la Constitution provisoire.

Certes, la Constitution provisoire est seulement l’un des facteurs de légitimation de la Constitution définitive. Pendant la procédure constituante, et tout au long de la période intermédiaire, les équilibres politiques et sociaux évoluent sans cesse, donnant vie à des nouveaux ordres informels, à des nouvelles « constitutions matérielles », selon l’expression de Mortati. L’intensité du rapport de légitimation entre la Constitution provisoire, d’une part, et le pouvoir constituant et la Constitution définitive, d’autre part, est alors étroitement liée à la capacité de la première de refléter l’ensemble des règles informelles exprimées par l’équilibre des forces politico-sociales en présence, tout au long de la période intermédiaire^[71]. Cela explique la création diffuse de blocs constitutionnels provisoires. L’ordre provisoire adapte ses règles aux changements sociaux et politiques, induits souvent par l’organisation d’élections législatives ou constituantes.

La transition portugaise en est un exemple. Entre le premier texte du bloc constitutionnel provisoire, adopté le 14 mai 1974, et le dernier, la deuxième Plateforme constitutionnelle du 26 février 1976, les équilibres entre les acteurs de la transition ont fortement changé. Si dans une première phase le Mouvement des forces armées est le moteur de la Révolution, après les élections législatives, il en devient un simple garant, laissant la place aux forces politiques et civiles[72]. Les règles de la procédure constituante accompagnent donc l’évolution des rapports entre les forces politiques, jusqu’à ce que ces rapports soient traduits en droit par la Constitution définitive.

B. Une fonction inscrite dans la stratégie transitionnelle

La fonction de légitimation des Constitutions provisoires est étroitement liée à la stratégie adoptée par les forces dominantes afin de mener à bien la transition démocratique. L’analyse juridique permet en effet de constater que ces actes traduisent en droit le choix politique opéré entre deux typologies principales de transition : la transition « par compromis » et la transition « par élimination du régime précédent » [73]. Nous pouvons alors identifier deux typologies de Constitutions provisoires : les Constitutions provisoires « de la continuité » et les Constitutions provisoires « de la rupture ».

Statistiquement, la première typologie est plus fréquente que la deuxième. Les transitions démocratiques par compromis, en effet, ont plus de chances de réussite. Les accords atteints entre les tenants de l’ancien régime et les vainqueurs permettent de dégager un consensus pacifiant, qui peut jeter des bases solides pour une coexistence future et durable entre tous les membres de la société (i). En revanche, l’élimination des vaincus de toute forme d’exercice du pouvoir et de toute participation à la reconstruction de l’Etat peut, certes, fortifier, dans un premier temps, les vainqueurs, mais, sur le long terme, elle peut engendrer des déséquilibres importants. La société reste, en effet, divisée, puisque fondée sur le principe d’exclusion d’une partie à l’avantage des autres[74] (ii). Les transitions démocratiques en Méditerranée confirment cette tendance.

i. Les Constitutions provisoires « de la continuité »

La plupart des Constitutions provisoires étudiées sont l’instrument d’une stratégie légitimante consistant à faire apparaître qu’une partie de la procédure constituante est fondée sur les normes de l’ordre juridique précédent. Bien entendu, il ne s’agit que d’une fiction, puisque le nouvel ordre provisoire introduit, dans tous les cas, un régime politique et une forme d’Etat nouveaux, porteurs d’une conception différente de la relation entre les gouvernants et les gouvernés et de la finalité de l’action publique. Toutefois, dans le cadre de transitions où le régime précédent bénéficie encore d’une certaine légitimité et les forces opposées ne sont pas assez fortes pour s’imposer l’une à l’autre, la prétendue continuité entre les deux ordres sert les intérêts d’une transition négociée et pacifique. La dissimulation de la rupture de l’ordre juridique assure un effet de légitimation, bien que partiel : la Constitution provisoire apparaît légitime puisque le pouvoir qui l’a adoptée, en apparence, ne viole pas les règles de l’ordre constitutionnel déchu. Ainsi, la procédure constituante régie par ce texte acquière une légitimité qu’elle transmet par ricochet à la Constitution définitive. Le rattachement au passé ne saurait, toutefois, pas suffire à légitimer la transition démocratique. Pour cela, il faut que, en même temps, la volonté d’instaurer un régime démocratique soit clairement annoncée par la Constitution provisoire et que, en ce sens, soient enclenchées des procédures électorales législatives et constituantes.

Ainsi, en 2011, les tunisiens, dans la première phase de la transition, tentent de passer à un nouvel ordre constitutionnel dans le respect de la Constitution du régime précédent. L’intention des nouvelles forces dominantes est celle d’attribuer le pouvoir législatif au nouveau Président intérimaire. Puisque, toutefois, cela constitue une violation manifeste de la Constitution de 1959, des mesures « d’ingénierie constitutionnelle »[75] sont élaborées afin de garantir une légalité apparente, alors que, dans les faits, elles contournent les règles constitutionnelles. L’apparente continuité constitutionnelle est toutefois gage de légitimité pour le Président par intérim, qui, fort de cette assise, le 23 mars 2011, adopte un décret-loi[76], qui fonde le premier ordre constitutionnel provisoire. Cette première Constitution provisoire, en dépit de la fiction procédurale, formalise l’exigence d’un changement radical de la forme d’Etat et organise le passage vers un régime démocratique attribuant la souveraineté au peuple.

La transition démocratique espagnole a été aussi conduite en passant par un texte de rupture dissimulée. Après la mort du dictateur Franco, la faiblesse des parties opposées, la volonté de paix de la plupart des espagnols et l’engagement du roi en faveur du changement[77] conduisent le gouvernement Suarez à mettre en place une stratégie juridique capable d’assurer une transition intégrant, à la fois, l’opposition et les franquistes. La Ley para la Reforma politica est approuvée par les Cortes organicas franquistes dans le respect de la procédure de révision prévue par la Constitution de la dictature. Sous le voile de la légalité franquiste, cet acte constitutionnel, en cinq articles, rompt de façon nette avec le régime autoritaire affirmant la suprématie de la loi, la souveraineté populaire et l’inviolabilité des droits[78]. La voie vers l’approbation d’une Constitution démocratique définitive est ainsi ouverte.

De même, en Italie, le pouvoir constituant provisoire de 1944 s’appuie largement sur la légitimité de l’ordre monarchique pour fonder la légitimité du bloc constitutionnel provisoire, qui, de fait, change radicalement la forme de l’Etat italien[79]. Les decreti luogotenenziali imposent, en effet, l’organisation d’un référendum qui conduit à la proclamation de la République et contiennent des dispositions qui préconisent la nouvelle forme d’Etat démocratique et pluraliste.

Il est à noter que dans cet ensemble de cas, le pouvoir constituant provisoire est un organe de l’ordre précédent. Cela nourrit davantage la fiction et a une fonction de pacification indéniable. Toutefois, cet organe, au moment où la transition vers un nouvel ordre a été enclenchée, n’est plus investi par l’ordre juridique précédent. Désormais, il agit « comme un organe provisoire du nouvel ordre »[80].

ii. Les Constitutions provisoires « de la rupture »

La Constitution provisoire de la rupture entend manifester la disparition formelle et matérielle du régime précédent. Elle est alors adoptée par un organe totalement nouveau, délié du régime précédent.

L’étude des cas concrets nous dévoile, cependant, que la réalité est toujours plus ambiguë des modèles « purs » que les juristes peuvent élaborer pour essayer de comprendre, de façon synthétique, des phénomènes complexes. Si les Constitutions de la continuité cachent une césure constitutionnelle et institutionnelle profonde avec le régime précédent, les Constitutions de la rupture sont souvent issues et modelées par des compromis, conclus entre les nouveaux pouvoirs et les tenants de l’ancien régime[81]. Ce sont d’ailleurs ces compromis qui, souvent, assurent la réussite de la transition. La rupture, comme la continuité, n’est donc qu’apparente, un instrument au service d’une stratégie de légitimation dont la Constitution provisoire est le fidèle miroir.

Le passage du régime de Vichy à la IV^e République française est l’exemple d’une transition conduite par des textes constitutionnels de très forte rupture. Une rupture qui passe tout d’abord par la négation de l’existence juridique du gouvernement de Vichy, réduit au simple rang d’autorité de fait par l’article 7 de l’ordonnance du 9 août 1944. La césure avec le passé n’est toutefois pas si radicale. Le gouvernement provisoire de 1944, autoproclamé à la veille du débarquement des Alliés en Normandie, et incarné par le Comité français de la Libération nationale, tente de renouer avec les lois constitutionnelles de 1875, qui juridiquement demeurent en vigueur[82]. La volonté, manifestée dans l’intitulé de l’ordonnance de 1944, de rétablir la légalité républicaine, montre le désir de fonder la légitimité d’un gouvernement nouveau et révolutionnaire sur la légalité de la III^e République[83]. En réalité, le ralliement au passé n’est que symbolique, puisque la structure du gouvernement provisoire ne se conforme pas aux dispositions de 1875. Une fois le conflit terminé, l’organisation du référendum du 21 octobre 1945, marque la rupture définitive avec l’ordre constitutionnel de 1875. Les Français s’expriment en faveur de l’adoption d’une nouvelle Constitution et la loi du 2 novembre 1945 organise la procédure constituante et encadre les institutions provisoires selon des principes tout à fait nouveaux.

La Constitution provisoire portugaise est aussi un exemple éclairant de cette typologie de textes. Suite au coup d’Etat militaire soutenu par le peuple qui, en 1974, met fin au régime autoritaire de Salazar, un pouvoir nouveau, le Mouvement des Forces Armées, adopte l’ensemble des actes constitutionnels provisoires. La procédure constituante est organisée dès 1975, au travers de deux « Plateformes d’accord constitutionnel ». La première est conçue unilatéralement par les militaires et imposée par le MFA aux partis politiques. La deuxième intervient après l’élection de l’Assemblée constituante (25 avril 1975) et elle est issue d’un accord bilatéral entre le MFA et les partis politiques. Elle conduit à la formation d’une Assemblée constituante politiquement hétérogène, qui, sans aucune intervention politique des militaires, approuve la Constitution définitive du 2 avril 1976.

La transition constitutionnelle égyptienne n’est pas issue d’un coup d’Etat militaire, mais elle a également été régie par les forces armées en rupture manifeste avec le régime précédent. Sous la pression populaire, le président Moubarak cède le pouvoir au Conseil suprême des Forces armées, qui dans un premier temps agit dans la continuité du régime précédent, adoptant des amendements à la Constitution de 1971, approuvés par référendum le 19 mars 2011. Dix jours après, toutefois, le Conseil s’érige en pouvoir constituant provisoire édictant une Déclaration constitutionnelle qui rompt de façon nette avec l’ancien régime et introduit un nouvel ordre constitutionnel provisoire. De nombreuses institutions du régime précédent sont toutefois maintenues, notamment la magistrature et la Cour constitutionnelle. La rupture impose ainsi la coexistence entre les tenants de l’ancien régime et les fondateurs du nouvel ordre, ce qui oblige la recherche permanente de compromis pour pouvoir gouverner[84].

En Albanie, la rupture symbolique avec le régime précédent est évidente. La Constitution provisoire du 21 mai 1991 est adoptée par un Parlement pluraliste, issue des premières élections libres depuis soixante-six ans. Le texte supprime toute référence au « socialisme » et fonde un ordre constitutionnel provisoire inspiré des principes de l’Etat de droit et basé sur un régime parlementaire. Toutefois, l’analyse des dynamiques politiques qui ont régi la transition nous dévoile qu’en réalité les tenants de l’ancien régime n’ont pas été éliminés du système. Bien au contraire, l’ancien parti communiste unique de la République populaire socialiste d’Albanie gagne les premières élections législatives et le premier secrétaire du parti, Ramiz Alia, est élu Président de la République. Un gouvernement de coalition est alors formé et cela conduit à l’adoption de la Constitution provisoire, qui est donc issue d’un compromis entre les nouvelles forces politiques et les anciennes. La stabilisation des équilibres tardera à s’établir. Des périodes de « règlements des comptes » avec le passé viendront[85], mais la Constitution définitive, sept ans après, sera l’expression d’un consensus politique et social capable d’intégrer les forces du passé.

Le cas libyen constitue, en revanche, un exemple de rupture radicale et sans compromis avec le passé. Cela s’explique par le fait que la chute du régime de Mouammar Kadhafi laisse un véritable vide institutionnel et constitutionnel dans le pays. D’une part, les institutions politiques n’avaient d’autre légitimité que celle dérivant du pouvoir charismatique du Guide et aucun mouvement d’opposition politique structuré n’existait au moment de la révolution[86]. D’autre part, aucun texte constitutionnel n’était en vigueur en 2011[87]. Ainsi, après l’effondrement du régime, toute continuité institutionnelle et juridique était matériellement impossible et la création d’organes politiques, complètement nouveaux, s’est imposée. Dès février 2011, est constitué le Conseil national de transition, uneautorité politique qui devait conduire le combat contre le régime et régir la transition post-conflit. Préconisant la fin de Kadhafi, le 3 août 2011, le Conseil adopte une Déclaration constitutionnelle pour régir la phase de reconstruction post-conflictuelle. Toutefois, dès les élections législatives du 7 juillet 2012, les tensions dans le pays augmentent. L’absence d’une société civile dotée d’une culture politique et démocratique, la persistance d’une structure sociétale presque féodale, les revendications autonomistes dans l’Est du pays et l’expansion de l’intégrisme religieux sont parmi les facteurs ayant contribué à casser l’unité des acteurs qui avaient combattu Kadhafi et son régime. Une fois la libération déclarée, « les alliés d’hier deviennent les ennemis d’aujourd’hui »[88] et, quatre ans après la révolution, l’échec de la transition démocratique est incontestable[89].

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[1] Pour Jean-Pierre Massias, le Droit constitutionnel de la transition démocratique recouvre « l’ensemble des processus constitutionnels ayant pour objet, d’une part, le remplacement des normes constitutionnelles totalitaires par des normes constitutionnelles démocratiques et, d’autre part, l’application effective de ces normes » (Id., Droit constitutionnel des Etats d’Europe de l’Est ; Paris, Puf ; 2008 ; p. 38).

[2] La notion de « transition » acquière de multiples significations non seulement au sein des différentes disciplines des sciences humaines et sociales, mais aussi au sein même de la discipline juridique. V. De Vergottini Giuseppe, Le transizioni costituzionali ; Bologne, Il Mulino ; 1998 ; p. 162-163.

[3] Le passage de la IV^e à la V^e République française est donc exclu de notre champ d’étude.

[4] Nous associons, en effet, le constitutionnalisme à la notion de Constitution moderne, en considérant que, désormais, la notion de Constitution ne peut être appréciée qu’à l’aune de cette idéologie. En ce sens, V. Beaud Olivier, La puissance de l’Etat ; Paris, Puf ; 1994 ; p. 259 ; Rubio Llorente Francisco, « Constitucion (derecho constitucional) » in Enc. Juridica basica ; Civitas, Madrid ; vol. I ; 1995 ; p. 1525.

[5] Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’Etat ; Paris, Sirey ; 1922 (réimpression par Cnrs 1962) ; p. 497. 

[6] Bobbio Norberto, Teoria della norma giuridica ; Turin, Giappichelli; 1958 ; p. 4.

[7] Mortati Costantino, La Costituente, Roma, 1945; Quoc Dinh Nguyen, « La loi du 2 novembre 1945 » in Rdp, 1946, p. 68 ; Prelot Marcel, Précis de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1949, p. 307 ; Onida Valerio, « Costituzione provvisoria » in Digesto Discipline pubblicistiche, vol. IV, Torino, 1990 ; Beaud Olivier, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 267 ; Zimmer Willy, « La loi du 3 juin 1958 : contribution à l’étude des actes pré-constituants » in RDP, 1995, p. 385 ; Pfersmann Otto, in Favoreu Louis et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2006, p. 101 ; Cartier Emmanuel, « Les petites Constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire » in RFDC, n°3, 2007, p. 513-534 ; Massias Jean-Pierre, Droit constitutionnel des Etats d’Europe de l’Est, op. cit., p. 17.

[8] Par le passé, la doctrine a utilisé d’autres appellations pour définir ces textes à valeur constitutionnelle, et notamment celles de « pré-constitutions » (Beaud Olivier, La puissance de l’Etat ; op. cit. ; p. 267), « constitutions transitoires » (Pech Laurent, « Les dispositions transitoires en droit constitutionnel » in Rrj, 1999, p. 1412) et « petites constitutions » (Pfersmann Otto, in Favoreu Louis et al., Droit constitutionnel, op. cit., p. 101; Cartier Emmanuel, « Les petites Constitutions », cit., p. 513-534).

[9] On distingue le Gouvernement, qui représente le pouvoir exécutif, du gouvernement, qui désigne l’ensemble des gouvernants de l’Etat qui possède le pouvoir politique.

[10] L’étymologie du mot « provisoire » rend compte du caractère particulier de cette typologie normative. Dans une étude consacrée à la notion de « provisoire », Paul Amselek explique que ce mot naît comme dérivé du terme juridique « provision », qui, au XV^e siècle, renvoyait à une décision judiciaire provisoire, adoptée « avant que la décision à prendre soit arrêtée définitivement ». Le but de la provision était de « pourvoir à des besoins immédiats plus ou moins urgents pendant la période d’attente, mais aussi de préparer ou d’aider la prise de mesures définitives » (Id., « Enquête sur la notion de provisoire » in Rdp ; 2009 ; n°1, p. 7-11). Pour cette raison nous privilégions l’expression de « Constitution provisoire » à d’autres appellations. Elle permet, en effet, de mettre en exergue la temporalité spécifique de ces textes, ainsi que leur fonction de relais entre deux ordres normatifs.

[11] Une fois la guerre terminée, ce décret-loi est amendé et intégré par le décret législatif luogotenenziale n°98 du 16 marzo 1946 (G. U. n°69 du 23 mars 1946).

[12] Art. 4.

[13] Art. 1.

[14] Texte en française disponible sur : http://mjp.univ-perp.fr/constit/ly2011.htm.

[15] Art. 30.

[16] Préambule à la loi, in Diario do Governo, n°112, I Série, 14 mai 1974, pp. 620-622, https://dre.pt.

[17] L’art. 44, 1^er al. Traduction en anglais du texte sur : http://eudo-citizenship.eu.

[18] Art. 6, loi cit., JORF du 3 novembre 1945 p. 7159.

[19] BOC, n°4, 5 janvier 1975.

[20] Kaminis Georges, La transition constitutionnelle en Grèce et en Espagne ; Paris, Lgdj ; 1993 ; p. 143-149.

[21] http://mjp.univ-perp.fr/constit/eg2011a.htm.

[22] JORT, n°20 du 25 mars 2011.

[23] Art. 1^er.

[24] JORT, n°97 des 20 et 23 décembre 2011.

[25] Art. 1^er.

[26] Selon la théorie de la hiérarchie des normes, en effet, « il y a forme constitutionnelle dès lors qu’il existe une procédure spécifique et renforcée de la production normative ». Favoreu Louis et al., Droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 73.

[27] Trois cas font exception à cette absence de légitimation démocratique. La loi constitutionnelle française du 2 novembre 1945 est adoptée par l’Assemblée constituante élue le 21 octobre 1945, dans le respect d’un projet approuvé par un référendum populaire. La deuxième Constitution provisoire tunisienne (Loi constituante n° 2011-6 du 16 décembre 2011) est adoptée par l’Assemblée constituante démocratiquement élue le 23 octobre 2011. En Albanie, la Constitution provisoire du 29 avril 1991 est adoptée par le premier Parlement pluraliste issu des élections libres du 31 mars 1991.

[28] Deux cas font exception : le décret-loi n° 151/1944 italien (art. 6) et la première constitution provisoire tunisienne (art. 1^er), qui ont la valeur de simples décrets-lois.

[29] Art. 43, Law on Major Constitutional Provisions.

[30] Art. 36, Déclaration constitutionnelle de 2011.

[31] Cartier Emmanuel, « Les petites Constitutions » ; op. cit. ; p. 523.

[32] Le décret-loi italien n° 151/1944 est issu du « Pacte de trêve institutionnelle » conclu entre l’ensemble des partis antifascistes et le chef du gouvernement Badoglio en avril 1944. Au Portugal, la loi n° 3/1974 traduit en droit le Programme du Mouvement des Forces Armées (Mfa), qui est d’ailleurs annexé à la loi.

[33] Romano Santi, L’ordre juridique, (trad. Pierre Gothot et Lucien François), Paris, Dalloz, 1975 (1^er éd. 1918) ; Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1923 (1^re éd.), 1929 (2^e éd.) ; Mortati Costantino, La costituzione in senso materiale, Milano, Giuffrè, 1940.

[34] V. Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel ; Paris, Sirey ; 1929 (2^e éd.) ; p. 254-255.

[35] La notion de Constitution au sens matériel développée par Costantino Mortati est à cet égard très éclairante. Pour Mortati, toute Constitution formelle est précédée par un ensemble normatif informel – la Costituzione materiale – qui ordonne, compose les tensions, conformément aux équilibres socio-politiques qui se sont formés au sein d’une société donnée, à un moment historique déterminé (Id., La costituzione in senso materiale ; op. cit. Pour une analyse critique de la théorie de Mortati, V. Laffaille Franck, « La notion de constitution au sens matériel chez Costantino Mortati » in Jus Politicum ; n°7 ; http://www.juspoliticum.com/La-notion-de-constitution-au-sens.html).

[36] La Déclaration constitutionnelle égyptienne fait exception. Elle ne « règle pas le passé », étant donné que l’application de la Constitution du régime précédent avait déjà été suspendue par un communiqué du Conseil suprême des forces armées du 13 février 2011. De même, en Italie, le décret-loi n° 151/1944, intervenant après la révocation de Mussolini par le roi et l’abolition de toutes les institutions fascistes par le décret-loi n° 175 du 2 août 1943, n’abroge pas l’ordre précédent, considéré comme déjà déchu.

[37] Art. 1^er de la loi portugaise n° 3/74 ; art. 3 Dispositions transitoires de la Ley para la reforma politica espagnole.

[38] Le décret-loi tunisien n° 2011-14 affirme que désormais, « la pleine application des dispositions de la Constitution est devenue impossible ». L’ordre constitutionnel précédent est donc suspendu, comme il sera confirmé par l’art. 27 de la deuxième Constitution provisoire tunisienne.

[39] Art. 45 de la Law on Major Constitutional Provisions albanaise ; art. 34 de la Déclaration constitutionnelle libyenne ; art. 27 de la Loi constituante tunisienne n° 2011-6. En France, l’ordonnance du 9 août 1944 non seulement déclare nuls tous les actes constitutionnels du régime (art. 2), mais elle affirme le principe de l’inexistence juridique du gouvernement Pétain (Morabito Marcel, Histoire constitutionnelle de la France ; Paris, Lgdj ; 2014 (13^e éd.) ; n° 405).

[40] C’est bien le cas en France, en Espagne, en Albanie et en Lybie.

[41] Dans la plupart des cas, le pouvoir exécutif détient un pouvoir très important (c’est le cas en Tunisie), pouvant exercer parfois aussi le pouvoir législatif (c’est le cas en Italie). Quand la transition démocratique est conduite par l’armée, celle-ci se dote de pouvoirs exceptionnels (c’est le cas au Portugal et en Egypte).

[42] C’est le cas de la transition italienne (art. 3, décret législatif n° 98/1946), de la transition française (art. 4, Loi du 2 novembre 1945), portugaise (art. 3 et 4, loi n° 3/1974) et libyenne (art. 30, Déclaration de 2011).

[43] C’est le cas de la transition albanaise (art. 44, Law on Major Constitutional Provisions) et égyptienne (art. 60, Déclaration constitutionnelle de 2011).

[44] Nous faisons référence ici à la notion de « bloc de constitutionnalité » élaborée par la doctrine française : Favoreu Louis, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel » in Mélanges Charles Eisenmann ; Paris, Cujas ; 1975 ; p. 33 et s.

[45] De Vergottini Giuseppe, Diritto costituzionale comparato ; Padoue, Cedam ; 2013 ; p. 267.

[46] Frachery Thomas, « Le droit constitutionnel albanais à l’épreuve de la pratique des institutions » in RIDC ; 2007 ; n° 2, p. 340.

[47] Blanco Valdés-Vicente Sanjurjo Rivo Roberto L., « Per comprendere la transizione politica spagnola » in Gambino Silvio (dir.), Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche ; Milan, Giuffré ; 2003 ;
p. 458.

[48] V. Saccomanno Albino, « La transizione italiana : le costituzioni provvisorie » in Gambino Silvio (dir.), Costituzionalismo europeo ; op. cit. ; p. 397-414.

[49] Le décret italien de 1946 émane en effet de la même institution et n’abroge pas le décret-loi de 1944, mais il l’intègre et le modifie.

[50] Parmi d’autres : Gicquel Jean et Gicquel Jean-Eric, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 2011, p. 475 ; Morabito Marcel, Histoire constitutionnelle de la France, op. cit., n° 409 ; Cartier Emmanuel, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), Paris, Lgdj, p. 543.

[51] « Plus une norme est légitime, plus elle a des chances d’être effective. Et plus elle est effective, plus l’image de ce qui doit être sera marquée par cette pratique et donc plus la norme sera légitime » (Cohendet Marie-Anne, « Légitimité, effectivité et validité » in Mélanges Pierre Avril ; Paris, Montchrestien ; 2001 ;
p. 226).

[52] Comme le constate Max Weber, « Tout véritable rapport de domination comporte un minimum de volonté d’obéir, par conséquent, un intérêt, intérieur ou extérieur, à obéir » (p. 285) et « Toutes les dominations cherchent à éveiller et à entretenir la croyance en leur légitimité » (p. 286). Id., Economie et société ; Paris, Plon ; 1995 ; t. 1.

[53] En ce sens, Charles Eisenmann souligne que le « pouvoir né d’une façon qui n’est ni irrégulière, c’est-à-dire contraire à des règles en vigueur, ni régulière, c’est-à-dire conforme à de telles règles ». Id., « Sur la légitimité juridique des gouvernements » in Ecrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques ; Paris, Ed. Panthéon-Assas ; 2002 ; p. 320.

[54] Maurice Duverger établit la différence entre un gouvernement de droit et un gouvernement de fait sur la base de l’existence dans le premier cas, et de l’inexistence dans le second d’« un ensemble de dispositions constitutionnelles qui viennent limiter leurs [des gouvernements] prérogatives et préserver les droits des individus », Id., « Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait » in Rdp ; 1945 ;n°61,
p. 75.

[55] La troisième modalité de légitimation décrite par Max Weber, c’est-à-dire « l’observance sacrée de la tradition », ne concerne pas nos cas d’étude. V. Id., Economie et société ; op. cit ; p. 72.

[56] Idem, p. 326-329.

[57] Idem, p. 289.

[58] La transition française fait exception, étant donné que le charisme du Général de Gaulle a joué un rôle déterminant pour la légitimation du gouvernement provisoire et des premiers actes juridiques adoptés. Cependant, les élections législatives d’octobre 1945 modifient les équilibres et, à côté de la « légitimité historique du général », se dresse la légitimité démocratique des partis issus du suffrage universel (Morabito Marcel, Histoire constitutionnelle de la France ; op. cit. ; n° 409).

[59] En ce sens, Kelsen Hans, Théorie pure du droit (trad. Eisenmann Charles) ; Paris, Dalloz ; 1962 ; p. 280. V. également la conception positiviste de légitimité élaborée par Charles Eisenmann (Id., « Sur la légitimité juridique des gouvernements », cit., p. 322-325).

[60] Cohendet Marie-Anne, « Légitimité, effectivité et validité » ; op. cit. ; p. 203.

[61] Pour une critique de la conception positiviste de légitimité V. Troper Michel, « Le monopole de la contrainte légitime » in La théorie du droit, le droit, l’Etat ; Paris, Puf ; 2001 ; p. 251-265 et Habermas Jürgen, Théorie de l’agir communicationnel ; Paris, Fayard ; 1987 ; vol. 1, p. 272-276.

[62] V. supra.

[63] En effet, la Constitution provisoire albanaise a été adoptée par des organes élus, et donc déjà légitimés par le vote démocratique.

[64] Les art. 2 et 1^er des Dispositions transitoires de la Ley para la Réforma Politica espagnole prévoient l’élection d’un Parlement nouvellement constitué, auquel est confié aussi le pouvoir constituant. Dans le cas égyptien, la Déclaration de 2011 organise l’élection de l’Assemblée du peuple et du Conseil consultatif (art. 41) ainsi que du Président de la République (art. 27). L’Assemblée constituante est nommée par la suite par l’Assemblée législatif et le Conseil consultatif réuni (art. 60). En Lybie, l’art. 30 de la Déclaration organise également les élections législatives après la fin des conflits.

[65] L’art. 4 de la loi constitutionnelle portugaise n° 3/1974 réglemente l’élection de l’Assemblée constituante, alors que les organes du gouvernement provisoire demeurent non élus. En Tunisie, la première Constitution provisoire se limite à prévoir l’élection d’une Assemblée constituante. Cette Assemblée, une fois élue, adopte la deuxième constitution provisoire et s’auto-attribue le pouvoir législatif.

[66] C’est le cas de l’Italie, de la France et de la Tunisie.

[67] C’est le cas de l’Espagne, du Portugal, de l’Albanie, de l’Egypte et de la Lybie.

[68] C’est le cas de la France, de l’Espagne et de l’Egypte (pour ce qui concerne la Constitution de 2012).

[69] C’est le cas de l’Italie, du Portugal, de la Tunisie et de l’Albanie.

[70] Comme l’affirme Charles Eisenmann : « si le premier acte constituant d’un Etat est susceptible de fonder un système légitime, ce n’est pas, ce ne peut pas être en raison de la légitimité juridique de sa naissance ». Id., « Sur la légitimité juridique des gouvernements » ; op. cit. ; p. 320.

[71] V. Zagrebelsky Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, Il sistema delle fonti del diritto ; Turin, Utet ; 1988 ; vol. I, p. 29-31.

[72] Schmitter Philippe C., « La démocratisation au Portugal en perspective » in Mélanges Guy Hermet ; Paris, Karthala ; 2002 ; p. 291-315.

[73] Cette classification s’appuie sur les catégories établies par les politistes dans leurs études sur la transitologie (V. O’Donnell Guillermo, Schmitter Philippe C. et Whitehead Laurence, Transitions from Authoritarian Rule ; Londres,Jhu ;1986).

[74] V. Philippe Xavier, « Tours et contours des transitions constitutionnelles » in Philippe Xavier & Danelciuc-Colodrovschi Natasa (dir.), Transitions constitutionnelles et Constitutions transitionnelles ; op. cit. ; p. 17-18 ; Hermet Guy, Le passage à la démocratie ; Paris, Presses de la Fondation nationale de sciences politiques ; 1996 ; p. 77.

[75] Ben Achour Sana, « Le cadre juridique de la transition : entre légalité constitutionnelle et légitimité révolutionnaire », Nachaz Dissonances, décembre 2011, http://www.nachaz.org/index.php/fr/textes-a-l-appui/politique/34-sana1.html.

[76] JORT, n° 20 du 25 mars 2011.

[77] Blanco Valdés-Vicente Sanjurjo Rivo Roberto L., « Per comprendere la transizione politica spagnola » ;op. cit. ; p. 448-453.

[78] Kaminis Georges, La transition constitutionnelle en Grèce et en Espagne ; op.cit. ; p. 143-149.

[79] Pace Alessandro, « L’instaurazione di una nuova Costituzione » in Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi ; Padova, Cedam ; 2002 ; p. 159.

[80] Mortati Costantino, « La Costituente » in Raccolta di scritti ; Milano, Giuffré ; 1972 ;vol.I, p. 121.

[81] L’idée que la transition est guidée par la lutte entre démocrates et autoritaires « pèche par simplification » (Hermet Guy, Le passage à la démocratie ; op. cit. ; p. 74). Le sociologue Michel Dobry explique qu’à l’approche de l’explosion de la crise, des « transactions collusives » tendent à s’opérer entre les modérés et les extrémistes des deux camps (Dobry Michel, Sociologie des crises politiques ; Paris, SciencesPo Presses ; 2009 ; p. 112-116 et p. 304-317).

[82] Duverger Maurice, « Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait » ; cit. ; p. 89.

[83] Idem, p. 90.

[84] La transition démocratique égyptienne est loin d’être conclue. Après l’adoption de la Constitution du 26 décembre 2012 par le président élu Morsi, celui-ci est déposé le 3 juillet 2013 et la Constitution est suspendue. Une nouvelle phase intermédiaire s’ouvre, dans laquelle, toutefois, aucune Constitution provisoire n’est approuvée. Les 14 et 15 janvier 2014, est adoptée la Constitution actuellement en vigueur par référendum (De Cara Jean-Yves et Saint-Prot Charles, L’évolution constitutionnelle de l’Egypte ; Paris, Karthala ; 2014).

[85] Après l’organisation en mars 1992 de nouvelles élections anticipées, l’opposition s’empare de la majorité. Ramiz Alia démissionne. Quelques mois plus tard, Alia et plusieurs autres anciens dirigeants communistes sont arrêtés pour corruption.V. Carlson Scott N., « The Drafting Process for the 1998 Albanian Constitution » in Miller Laurel E. (dir.), Framing the State in Times of Transition ; Washington DC, US IPP ; 2010; p. 311-331.

[86] Lacher Wolfram, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir locaux » in Charillon Frédéric et Dieckhoff Alain (dir.), Afrique du Nord Moyen Orient. Printemps arabe ; Paris, La Doc. fr. ; 2012 ; p. 49.

[87] La Constitution de 1969 n’était plus en vigueur depuis 1977.

[88] Philippe Xavier, « Tours et contours des transitions constitutionnelles » ; cit. ; p. 18.

[89] A l’heure actuelle, deux gouvernements régissent le territoire libyen. L’un, reconnu par la communauté internationale, a son siège à Tobruk, à 1300 km de la capitale, et contrôle une partie infime du territoire. Tripoli, la capitale, depuis l’été 2014, est le siège d’un deuxième gouvernement philo-islamique, non reconnu. L’anarchie chronique du pays a représenté un terrain fertile pour l’implantation, tout récemment, d’une branche de l’Organisation de l’Etat islamique. Afp, « La Libye, un terrain fertile pour l’implantation de l’EI », France 24, http://www.france24.com/fr/20150216-libye-branche-ei-Etat-islamique-jihadistes-haftar-derna-egypte/.

Voici la 7e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 10e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article – ô combien d’actualité – de l’un des trois coordinateurs de l’ouvrage (M. Touzeil-Divina, A. Lami & M. Eude) dont il est issu : le volume consacré à l’Arbre, à l’Homme et au Droit. Il a été rédigé par M. Arnaud Lami et s’intitule : « santé des arbres & santé des hommes ».

Cet ouvrage est le dixième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

Volume X :
L’Arbre, l’Homme
& le(s) droit(s)

ouvrage célébrant le 65^e anniversaire
de la parution de L’Homme qui plantait des arbres
de Jean Giono & réalisé en hommage
au professeur Jean-Claude Touzeil.

Nombre de pages : 374
Sortie : avril 2019
Prix : 39 €

-ISBN  / EAN :
979-10-92684-34-6 / 9791092684346

-ISSN :
2268-9893

Santé des arbres
& santé des Hommes

Arnaud Lami
Maître de conférences de droit public
à l’Université d’Aix-Marseille, Hdr,
Directeur du Centre de Droit de la Santé (Umr Ades),
Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
& Collectif L’unité du Droit

« L’arbre est deux fois plus utile que les fruits ».
Ciceron

Chacun d’entre nous a, à un moment de sa vie, eu un lien particulier avec un arbre. L’arbre que nous admirons par la fenêtre et qui nous permet de nous évader de notre quotidien, celui sur lequel nous grimpons pour ramasser ses fruits, et bien évidemment celui qui a supporté avec tant d’abnégation et de patience nos cabanes d’enfants. Arbre de la nostalgie, arbre d’évasion, arbre de vie, autant de qualificatifs qui attestent, pour ceux qui en douteraient encore, que les arbres jalonnent notre quotidien et contribuent, à leur manière, à l’évolution de notre condition. Dans toute sa plénitude, l’arbre a, à n’en pas douter, une fonction particulière qui touche autant au domaine philosophique, sentimental, qu’économique, social ou culturel[1].

Mais comme souvent, dès qu’il s’agit de la nature, l’Homme a tendance à oublier et fait preuve d’ingratitude coupable, donnant ainsi tout son sens à cette célèbre phrase d’Eschyle, selon laquelle : « il est dans la nature de l’Homme de piétiner tout ce qui est à terre ». La fatalité de la vie, le sentiment que l’arbre appartient au lointain passé de l’enfance favorise, quelquefois, sa relégation à un second plan. Les justifications pour couper nos arbres, les ignorer, les laisser pour compte, sans autre justification que la nécessité de satisfaire nos besoins bassement matériels, ne manquent pas (d’avoir une piscine, d’agrandir nos maisons ou de construire des immeubles…). Le paradoxe est ainsi posé, alors qu’il nous permet de nous construire, qu’il nous a élevé et nous élève encore, qu’il est souvent au centre de nos songes, l’arbre nous laisse d’ordinaire indifférent. Il est de fait un accessoire de nos vies, accessoire que l’on utilise à souhait et que l’on sacrifie à loisir sur l’autel de nos besoins. Après tout, le juriste doit-il s’étonner de cette situation ? L’arbre n’est qu’une « chose » et comme toute chose dont la valeur est, a priori, relative il n’est pas au centre des préoccupations de notre quotidien et ne suscite, en conséquence, que peu de considérations. Pourtant, derrière cette fatalité, volontairement provocatrice, l’arbre est, comme l’indique la célèbre formule populaire, une source de vie. Les contes, les histoires, et les mythologies, rapprochant l’arbre et la vie des Hommes sont légions. De la Bible, au Coran, en passant par les légendes celtes, l’arbre n’a cessé d’être spirituellement attaché à la vie des Hommes et, partant, à leur santé. En dépassant ces considérations littéraires, on peut constater que le lien entre l’arbre et la santé est bien réel, même si son identification n’est pas toujours évidente. On retiendra à titre d’exemple que la consommation des fruits – forcément issus des arbres – est recommandée par les pouvoirs publics afin de lutter contre les maladies chroniques. Le principe étant identifié à travers le, bien connu, slogan publicitaire « manger 5 fruits et légumes par jour ».

D’un autre côté, les arbres se voient eux aussi protégés par les Hommes. Les politiques publiques de défense des arbres à travers leur entretien, leur plantation, leur protection, contribuent indubitablement à assurer ce que nous appellerons désormais leur santé.

Le terme de santé, bien identifiable pour l’espèce humaine, peut être jugé surabondant pour les arbres, cela étant d’autant plus vrai lorsque l’on s’attache à leur qualification juridique, ou à l’absence de consécration normative du concept de « santé des arbres ». Il nous faudra considérer la santé des arbres avec une dose d’angélisme, un soupçon d’imagination, mais nécessairement avec clairvoyance.

Afin d’éviter tout méprise, nous partons du postulat que la santé, prise dans son acception la plus large (« sous son angle systémique ») correspond à une approche globale dans laquelle, les facteurs environnementaux jouent un rôle majeur. Il convient de garder à l’esprit que les espèces sont interdépendantes les unes des autres et que toute altération d’un des composants de l’écosystème peut, à un degré ou un autre, se répercuter en cascade sur d’autres composantes de celui-ci.

Malgré quelques relations plus ou moins identifiées, il convient de noter que, le lien entre la santé des Hommes et celle de l’arbre est sociologiquement, médicalement, économiquement, et juridiquement aléatoire et difficile à cerner. En s’en tenant au plan juridique, un rapide regard sur le droit positif français suffit à se convaincre de cet état de fait : les Codes ou la jurisprudence ne font pas grand cas de la relation entre la santé de l’Homme et les arbres. Mais cela ne signifie pas que le juriste ne considère pas ce lien ou qu’il l’ignore, mais seulement qu’il ne le consacre pas de façon directe. La relation entre la santé et l’environnement, abondamment consacrée par les textes internationaux ou internes, pourrait être considérée comme un moyen, détourné, d’affirmer le lien plus ténu entre la santé de l’Homme et l’arbre. Il est d’ailleurs fréquent que les juridictions dans leurs décisions évoquent en même temps la protection de la santé et celle des arbres[2].

Paradoxalement, le droit parait mieux appréhender la protection par les hommes de la santé des arbres. Pour s’en convaincre, il suffit de consulter le seul Code Forestier dont de nombreuses dispositions visent à protéger les arbres. Ces mesures peuvent aller jusqu’à des sanctions pénales pour ceux qui porteraient atteinte à son intégrité[3].

Ainsi posé, la relation entre santé des hommes et des arbres est, pour le juriste, déroutante. La dialectique qu’impliquent la protection de la santé et celle de l’environnement est, en ce domaine, imparfaitement appréhendée. Dans ce mouvement de réciprocité, la santé des arbres à travers l’action des Hommes (I) est autant primordiale que l’action des arbres sur la santé des Hommes (II).

I. L’Homme et la santé des arbres

L’arbre en raison de ses caractéristiques est un élément important de la santé des Hommes. De nombreuses études scientifiques ont démontré que les arbres contribuent, entre autres, à lutter contre les maladies, à soigner, à améliorer la santé mentale, à protéger la biodiversité et, bien évidemment, à lutter contre le réchauffement climatique. Les arbres offrent des bienfaits importants et nombreux. Conscients des enjeux liés à la protection des arbres, les Hommes ont instauré une panoplie des règles visant à les protéger (A). Cependant, les mesures actuelles ne s’avèrent pas toujours suffisantes (B).

A. Le droit protecteur de la santé des arbres

i. La diversité des références juridiques

Historiquement, la France est un état particulièrement sensibilisé à la conservation des arbres et des massifs forestiers. L’Ordonnance royale de Brunoy du 29 mai 1346, invite déjà – dans son article 4 – les exploitants à agir « en regard de ce que lesdites forezs se puissent perpétuellement soustenir en bon estat ». Le bon état, pour ne pas dire la bonne santé de nos massifs, est alors un enjeu public qui sera relayé, au fil des siècles, par une règlementation qui deviendra de plus en plus dense.

Sans qu’il soit utile de faire la généalogie de cette réglementation, déjà excellemment exposée dans les articles de cet ouvrage, il convient néanmoins de constater que celle-ci s’est en partie orientée autour de considérations économiques[4]. La forêt bien précieux est aussi un objet de commerce attirant de nombreuses convoitises et imposant que les autorités publiques en règlementent l’usage commercial. La France s’est dotée, de longue date, d’une abondante règlementation en la matière[5].

Dans un tel contexte, il n’est dès lors pas étonnant que les normes visant à la protection des arbres soient, en l’état actuel du droit, fort nombreuses.

Au titre des symboles particulièrement parlant, on retiendra que l’occurrence « arbre » se retrouve d’ailleurs dans quasiment tous les Codes. A côté des attendus Code civil et Code forestier, d’autres, comme le Code du commerce ou encore celui de la propriété intellectuelle, s’y réfèrent[6]. L’arbre fait donc l’objet de nombreuses attentions juridiques[7]. Le droit des arbres est au final relativement disparate et, à notre sens, pas très bien codifié. Il ressort de ce grand ensemble que « les actions forestières (…) sont censées désormais provenir d’une construction rigoureuse de techniques et de modalités d’intervention permettant à la fois la viabilité économique, l’acceptabilité sociale et la conservation de la biodiversité et des services environnementaux[8] ».

Ces précisions générales amènent à une seconde, spécifique à notre étude : celle de l’absence de l’application de la notion de santé aux arbres. La santé, terme classiquement attaché à l’Homme, n’a pas fait l’objet d’une transposition aux arbres en droit positif. Cela n’a rien d’étonnant tant on sait que le pragmatisme n’est pas forcément favorable à l’extrapolation juridique et encore moins à l’application de concepts humains (comme la santé) à des choses (comme les arbres).

Cependant, à la lecture du droit, il nous paraît que la protection de la santé des arbres, bien que non évoquée en tant que telle, peut être identifiée à travers deux séries de mécanismes : le premier consiste à fixer des règles permettant de le protéger ; le second, qui doit s’envisager en complément du précédent, consiste à instaurer des mécanismes de sanction lorsque l’intégrité de l’arbre est atteinte.

ii. Les modes de protection de la santé des arbres

A l’image des politiques de santé publiques la protection de la santé des arbres peut s’envisager soit de manière individuelle, soit de façon collective en protégeant, par exemple, les espaces boisés.

De manière magistrale, le Code forestier reprenant à son compte certaines dispositions de la loi du 9 décembre 1789, consacre cette idée dans son article L. 112-1. Par une formule forte, ce dernier précise que « Les forêts, bois et arbres sont placés sous la sauvegarde de la Nation, sans préjudice des titres, droits et usages collectifs et particuliers ». La Nation est donc la protectrice des arbres. La formule, dont le symbole est important, admet le principe selon lequel la collectivité est garante du bien-être des arbres. Allant encore plus loin, le législateur reconnait, dans ce même article, comme « d’intérêt général… la protection et la mise en valeur des bois et forêts ».

Le principe est non seulement de sauvegarder l’arbre et l’espace boisé, mais également l’écosystème qui l’entoure[9]. La conservation de l’arbre implique donc une approche globale dans laquelle la gestion durable des espaces boisées présente un intérêt tout particulier dans la préservation de toute forme de vie. Le législateur rappelle que les arbres et leurs forêts concourent à fixer les sols, à assurer les ressources en eaux, à fixer le dioxyde de carbone, à lutter contre le changement climatique… L’ensemble de ces éléments contribue, in fine, à garantir la protection des milieux en général, et ceux dans lesquels les individus se meuvent en particulier. L’Homme protecteur devient aussi Homme protégé.

En ce sens, « La gestion durable signifie la gérance et l’utilisation des forêts et des terrains boisés d’une manière et à une intensité telles qu’elles maintiennent leur diversité biologique, leur capacité de régénération, leur vitalité et leur capacité à satisfaire actuellement et pour le futur les fonctions écologiques, économiques et sociales pertinentes, aux niveaux local, national et mondial : et qu’elles ne causent pas de préjudices à d’autres écosystèmes[10] ».

Par un lien causal, la Nation protège les arbres et les arbres quant à eux participent à la protection de ceux qui forment la Nation.

La préservation des arbres, ne se cantonne pas à la seule affirmation qu’il s’agit d’un objet d’intérêt général. En rester là n’aurait conduit qu’à affirmer un principe dont l’effectivité aurait été aléatoire. Le législateur a complété les principes généraux et les déclarations d’intentions par des mécanismes sanctionnant les atteintes au dit principe. Le législateur et la jurisprudence ont créé un véritable arsenal de protection de la forêt, au point que la doctrine n’hésite plus à parler de droit pénal forestier[11]. Une telle qualification n’est pas dénuée de sens si on la considère au regard de l’émergence de mécanismes de sanction exclusivement applicables à la matière forestière et détachés des règles générales applicables en droit pénal.

En ce sens, l’article L. 161-1 du Code forestier définit ce que sont les infractions forestières. Rentrent dans cette catégorie tous les délits et contraventions prévus par le Code forestier et les textes qui en découlent. Les sanctions applicables aux bois et forêts sont entendues de façon extensive. La jurisprudence considère, entre autres, que le droit pénal forestier s’applique au-delà de l’espace planté. La Chambre criminelle indique que l’infraction forestière est caractérisée quand la forêt et son sol sont atteints : « que le sol d’une foret doit s’étendre non seulement de l’espace plante mais aussi, notamment, des cours d’eau qui la bordent[12] ». Le droit pénal forestier protège les forêts et arbres qui la composent contre une série de périls portant atteinte à leur santé. Les incendies[13], la mutilation des arbres (exemple : enlèvement d’écorces), l’arrachage de plants sont de nature à entrainer des condamnations pénales.

Le droit parait bien armé pour protéger la santé des arbres et, partant, celle des hommes. Cependant, ce tableau idyllique masque une autre réalité, celle de la complexité à protéger la santé de l’arbre à une échelle supra nationale.

B. Le droit insuffisamment protecteur de la santé des arbres

i. De nombreuses législations nationales
ignorant la santé des arbres

La protection des forêts et des arbres qui les composent marque de nettes limites dès que l’on sort de nos frontières. Malgré une prise de conscience grandissante sur la nécessité de préserver les arbres, de nombreux Etats sont rétifs à imposer des règles de droit en la matière[14]. Le « droit à la santé des arbres » n’est pas égal en fonction que ces derniers poussent dans un endroit du globe ou dans un autre.

Les considérations économiques et les exigences de croissance ne favorisent pas toujours la préservation des espèces. L’idée que le développement durable puisse être un facteur de développement au sens large du terme n’est pas encore ancrée dans toutes les politiques nationales, ou n’y est ancrée que récemment, ce qui n’a pas permis d’adopter une règlementation suffisamment protectrice. « Souvent des conflits peuvent surgir (…) entre un aménagement forestier à long terme, et les exigences d’une expansion rapide de l’exploitation, ou entre une politique de classement des forêts permanentes et l’exercice de certains droits coutumiers de la population[15] ». Pourtant, les mécanismes de sauvegarde des espaces boisés présentent, sur le long terme, un enjeu central pour le développement d’un Etat et pour la santé de sa population. Quand un Etat ne protège pas ses ressources naturelles, les risques pour la santé de sa population sont réels.

Au terme d’études probantes, les scientifiques ont démontré[16] que la déforestation, constatée dans plusieurs endroits du globe, a des incidences directes sur les modes de vie des populations locales et sur leur santé. Le bouleversement d’un écosystème, imputable à la déforestation, à la suppression d’espèce arboricoles endémiques, prive non seulement les autochtones de la beauté des arbres et de leur cadre de vie – ce qui influe sur leur santé mentale – mais aussi atteint les ressources traditionnellement utilisées pour se nourrir, se vêtir…

La déforestation ou « la mauvaise santé des arbres » favorise également l’apparition de nouvelles maladies voire de pandémies[17].

En Amérique du Sud, « la déforestation de la forêt primaire à des fins de développement agricole et de l’élevage a indéniablement provoqué une augmentation du niveau de vie, mais les populations ont aussi payé un coût important en connaissant une augmentation importante de l’incidence du paludisme[18] ». Malheureusement, le constat ne s’arrête pas à ce seul cas. Les exemples analogues, à travers le monde, sont nombreux et tendent tous vers les mêmes conclusions. Celles que la santé des arbres, ou pire, la vie des arbres, n’est pas suffisamment protégée par les législations nationales et que, partant, ce sont les populations locales qui s’en trouvent atteintes.

Sans que nous puissions davantage insister sur ce point, nous pourrions dire qu’un Etat qui ne protège pas, juridiquement, ses arbres est un Etat qui met sa population en danger. L’immobilisme juridique est, ici, particulièrement coupable.

ii. Un droit international incomplet

La défaillance de nombreux Etats pourrait être palliée par la création d’un droit international forestier. Le principe est d’autant plus séduisant que l’on sait qu’en matière environnementale l’action supra nationale est la plus pertinente[19]. Pourtant, en ce domaine, le cadre juridique international est balbutiant et insuffisant[20]. L’après Seconde Guerre mondiale, qui a marqué un tournant dans les relations internationales, n’a pas mis au centre des débats les questions forestières. Dans les année 1990 les problématiques des gaz à effet de serre[21], de la qualité de l’air, de la pollution, du changement climatique, ont commencé à susciter un vif intérêt de la part de la communauté pour la forêt. Très rapidement, l’arbre, en raison de ses caractéristiques, a été considéré comme un des vecteurs primordiaux permettant de lutter contre ces nouveaux défis environnementaux. La Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement (Cnued), tenue au Sommet de Rio en 1992, est le premier acte en la matière. Il a « permis une nette avancée sur les politiques forestières, les pays présents y affirmant leur engagement envers une gestion durable des forêts et adoptant la Déclaration de principes, juridiquement non contraignants, mais faisant autorité pour un consensus mondial sur la conservation et l’exploitation écologiquement viable de tous les types de forêts. Après le Sommet de Rio de 1992, la Fao est intervenue auprès des Etats pour les aider à concevoir, mettre en œuvre ou réviser leur Programme forestier national (Pfn). Dans cette optique le Groupe intergouvernemental des forêts (Gif) a adopté en 1997 des propositions d’action en matière de Pfn[22] ».

L’adoption de nouveaux textes n’a pourtant pas apporté une solution durable et pérenne. Derrière les intentions affichées dès 1992, le droit international s’est montré incapable de créer une stratégie permettant de promouvoir, à l’échelle mondiale, la protection de la santé des arbres. A l’échelle régionale, le droit de l’Union européenne, n’a pas été plus efficace[23]. C’est tout au plus si une stratégie forestière, essentiellement orientée sur des considérations économiques, a été instaurée[24]. De son côté, la jurisprudence européenne s’est montrée très fébrile à envisager le droit forestier[25]. Tempérant cette approche, La Cour de justice des Communautés européennes a toutefois considéré que les deux règlements relatifs à la protection des forêts contre la pollution atmosphérique et contre les incendies constituent des mesures de défense de l’environnement forestier qui, à ce titre, font partie de plein droit des actions de l’Union européenne[26] .

Il semble que les enjeux économiques liés à la ressource forestière aient eu raison de nombreuses tentatives de régulation internationales. La santé des arbres qui devrait, à notre sens, présenter une attention particulière, est ainsi reléguée à un second plan. Dans ce marasme, on retiendra comme lueur d’espoir que la Cour Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, a consacré le fait que « des impératifs économiques et même certains droits fondamentaux, comme le droit de propriété, ne devraient pas se voir accorder la primauté face à des considérations relatives à la protection de l’environnement, en particulier lorsque l’Etat a légiféré en la matière[27] ». Par cette affirmation, la Cedh a fait primer de manière courageuse la protection des arbres sur les intérêts économiques[28].

II. L’arbre et la santé de l’Homme

Par une formule – qui symbolise encore aujourd’hui la méconnaissance ou le mépris du phénomène écologique -, tombée depuis dans la postérité, Ronald Reagan affirmait, il y a plus de vingt ans, que les arbres produisent davantage de pollution aérienne que les usines. La phrase qui prête à sourire montre que l’impact des arbres sur la santé humaine est souvent minoré ou méconnu. Pourtant, les arbres concourent directement ou indirectement à protéger l’espèce humaine contre un nombre important de fléaux (A) Néanmoins, le droit éprouve des difficultés à appréhender ce phénomène (B).

A. L’arbre garant de la santé des Hommes

i. L’arbre au service de la santé des Hommes

La place des forêts dans le monde, quoi qu’importante, reste précaire. Pourtant, comme l’indique la Fao, « Il est important de mettre en valeur et de conserver les terres forestières, voire tout l’espace vert, non seulement pour leur aspect esthétique, mais aussi pour des raisons écologiques, économiques et sociales. En effet les arbres ont toujours été intimement liés à l’évolution de la biodiversité terrestre, surtout l’humanité car l’oxygène, l’eau, les aliments et les médicaments dépendent tous des forêts. Ces dernières constituent l’élément charnière dans l’adaptation et l’atténuation du réchauffement climatique[29] ».

En matière de santé, la forêt occupe une place centrale. Partant, l’importance de la forêt et des arbres pour la santé de l’Homme peut s’envisager à deux échelles.

D’abord, l’arbre influe sur la santé de l’Homme en intervenant sur son environnement[30]. Il intervient sur son écosystème, favorise la diversité des ressources alimentaires, est une source d’énergie… Il est alors possible d’écrire qu’en favorisant la diversité des espèces, l’arbre permet tout simplement d’assurer la vie de l’espèce humaine. « Si la diversité apparaît aussi omniprésente, constamment renouvelée, restaurée après chaque grande crise d’extinction c’est parce qu’elle assure une fonction essentielle pour l’expression et le maintien de la vie. De fait, il n’y a pas de vie sans diversité : c’est une caractéristique intrinsèque du vivant[31]».

Enfin, l’arbre est susceptible d’intervenir directement sur la physiologie de l’Homme. De nombreux médicaments, cosmétiques dispositifs médicaux sont fabriqués à partir d’arbres. On constate également, une augmentation du nombre de pratiques paramédicales utilisant l’arbre comme une source de guérison ou de bien-être[32].

Dans la relation entre la santé de l’Homme et l’arbre, chaque espèce d’arbre joue un rôle, exerce une fonction spécifique. Ce principe a d’ailleurs été théorisé, dans les années 1980, par l’intermédiaire du concept de service écologique, repris depuis dans le droit positif[33]. Le service écologique identifie alors le processus grâce auquel les écosystèmes, avec l’ensemble des espèces, satisfont les besoins des hommes[34]. Dans cette vision « de la nature utile », l’arbre est un acteur majeur dont l’utilité pour la santé n’a cessé de s’accroître.

ii. L’arbre remède aux maux des Hommes

Depuis plusieurs siècles, les civilisations se soignent à l’aide de plantes et d’arbres. Paracelse, au XV^e siècle théorisa le principe de la signature, selon lequel chaque végétal en raison de ses caractéristiques intrinsèques est apte à soigner des maux déterminés.

A titre d’exemple, « le saule », arbre qui pousse dans les lieux humides est, en raison de sa signature, capable de soigner les maladies qui s’attrapent par des climats humides ou qui sont imputables à des pieds mouillés[35]. L’explication n’emprunte pas uniquement à l’anecdote historique. L’arbre, et la chose est peu connue, est un élément essentiel de la médecine. Quelques chiffres suffisent à comprendre l’ampleur du phénomène.

Les spécialistes estiment qu’aux Etats-Unis, 25 % des ordonnances prescrites comportent des médicaments dont les principes actifs sont tirés ou dérivés d’arbres et de plantes. En 1990, les médicaments à base d’arbres et de plantes y représentaient un budget de 12,5 milliards de dollars. Quotidiennement de nouveaux médicaments, de nouvelles molécules innovantes sont extraits d’arbres.

Récemment, la découverte du taxol, extrait de l’écorce de l’if du Pacifique, a permis de fournir un composant actif dans un nouveau traitement du cancer du sein et de l’ovaire. Les exemples en la matière sont nombreux et souvent spectaculaires.

Les arbres offrent donc de nombreux remèdes. Ils permettent, dans l’indifférence la plus générale de guérir des maladies, de soigner des pathologies avec une efficacité que les substances chimiques issues de l’industrie n’arrivent pas égaler.

B. L’arbre : un protecteur méconnu de la santé des Hommes

i. Un problème de reconnaissance de l’apport des arbres

Les arbres et les plantes constituent des objets d’études et de développements importants pour la médecine. Contrairement à une idée reçue, les arbres ne se retrouvent pas uniquement dans des médicaments traditionnels, fabriqués au milieu des fioles contenant des serpents, dans des petites échoppes des pays asiatiques. Cette vision, communément admise dans nos sociétés occidentales, ne correspond que peu à la réalité. L’industrie pharmaceutique et les grands groupes qui la composent ont bien compris l’intérêt et la valeur que pouvaient avoir les arbres pour leurs chiffres d’affaires.

Les pays dans lesquels la législation sanitaire est la plus avancée ont quasiment tous admis et réglementé la commercialisation de médicaments à base de plantes et d’arbres. L’Europe n’a pas échappé à la tendance. Le droit de l’Union définit les médicaments à base de plantes (incluant les arbres) comme « tout médicament dont les substances actives sont exclusivement une ou plusieurs substances végétales ou préparations à base de plantes ou une association d’une ou de plusieurs substances végétales ou préparations à base de plantes[36] ».

Les médicaments à base de plantes répondent, alors, à une réglementation similaire aux autres médicaments. Les règles de mise sur le marché, les mécanismes de vente, les vigilances sanitaires sont analogues à toutes les spécialités pharmaceutiques[37].

Malgré cette reconnaissance, de nombreux médicaments à base d’arbres sont exclus du marché européen et, plus globalement, des marchés pharmaceutiques occidentaux. Nombreuses sont les règlementations à refuser la commercialisation de médicaments traditionnels. Médicaments qui constituent pourtant la source de l’art médical dans de nombreux pays du monde. Selon certaines estimations, ce sont près de 80% des habitants des pays en développement qui dépendent des médicaments traditionnels dont 50% d’entre eux proviennent de la forêt.

ii. Un problème d’intégration juridique de l’apport des arbres

Les médicaments à base de plantes autorisées par notre droit ne représentent qu’une infime partie de l’immense masse qui rentrent dans la catégorie des produits pharmaceutiques similaires. En effet, de nombreux médicaments, qui sont pourtant fabriqués à partir d’essences naturelles (plantes, arbres…) sont tout bonnement exclus de la législation et par conséquent interdit à la vente dans nos pays. C’est ainsi, que les médicaments traditionnels à base de plantes, dont une partie importante sont issus de la médecine traditionnelle chinoise, peinent à être légalisés. La rigidité de la législation, l’inadéquation de ces spécialités avec les règles de la propriété intellectuelle, sont des obstacles importants pour les fabricants. L’Union européenne, nonobstant l’adoption de la directive du 31 mars 2004, n’a guère favorisé l’ouverture de son marché à ces produits. Les raisons commerciales, qui publiquement laissent place à des arguments de santé publique, expliquent en partie cette posture. Pourtant, à l’image de la Suisse ou de l’Australie, de nombreux pays à travers le monde ont ouvert leur marché aux médicaments traditionnels[38].

Antoine Leca, relève à juste titre « que l’industrie pharmaceutique occidentale, basée essentiellement sur la synthèse chimique, n’a pour l’instant rien de neuf, ni de convaincant à proposer contre plusieurs pathologies. Et l’occident est à la recherche de médicaments moins coûteux. Il y aurait donc de bonnes raisons pour faire collaborer les deux savoirs pharmaceutiques[39] ».

La législation européenne et française rechigne à faire une place plus importante aux médicaments confectionnés à partir d’arbres. La pression des grands groupes pharmaceutiques est sur ce point particulièrement forte. Les enjeux économiques deviennent alors prépondérants face aux possibles bienfaits que pourraient nous offrir ces ressources.

Alors qu’au moment où nous achevons cette étude notre regard se porte sur le Sapin de Noël, majestueusement décoré et qui dans quelques jours perdra de sa superbe et sera relégué au rang de déchet, nous ne pouvons que constater que l’arbre dans toute sa splendeur et son utilité n’a pas la place qu’il devrait avoir. Souvent considéré comme un vulgaire objet décoratif, il apparait en réalité bien plus essentiel que cela dans nos vies.

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[1] Benoit Boutefeux, La forêt comme un théâtre ou les conditions d’une mise en scène réussie, Thèse Ens Lyon, 2007 ; Vincent Colson, Anne Marie, Sophie Vanwijnsberghe, Loisirs en forêt et gestion durable, Les Presses agronomiques de Gembloux, 2012 ; Jacques Liagre, « L’accueil du public en forêt : fonction sociale de la forêt française », in, La Forêt et ses enjeux, Presses Universitaires de Perpignan, 1996.

[2] CE, 17 décembre 2018, n°400311.

[3] Voir infra.

[4] Michel Badre, « Gestion et gouvernance forestières : l’évolution de l’action publique », Rev. for. Française, 2007, n° 5, p. 484.

[5] Philippe Lacroix, Jean-Louis Roque, Robert Izard, Michel Lacan, Voyage dans les forêts de l’Hérault : De Saint-Guilhem à l’Espinouse, Broché, 2011.

[6] Claude Durand-Prinborgne, « Aspect contemporain du droit de propriété en matière forestière », Rev. for. Française, déc. 1966, n° 12, p. 761.

[7] Louis Naud, De la protection des forêts, V. Giard et E. Brière, 1907.

[8] Gérard Buttoud, « Débat international sur les forêts et changement d’approche de la gestion de la politique et de la gestion forestière », Revue Forestière, 2007, p. 443.

[9] Michel Prieur, Droit, forêts et développement durable, éd. Bruylant, Bruxelles, 1996.

[10] Conférence interministérielle sur la protection des forêts en Europe, Helsinki juin 1993, résolution H1.

[11] Jacques Liagre, Bois et Forêts, Jcl. Environnement, 2016, Fasc. n°3725.

[12] Cass. crim., 22 févr. 1977, Bull. crim. 1977, n° 71.

[13] Cass. Crim., 21 janv. 2014, n° 13-81.280.

[14] Eric Glond (dir.), Forets et société au Canada, ressources durables ou horreur boréale ?, septentrion, 2008.

[15] Fao, Fao Forets, La législation forestière dans quelques pays africains, Etude 65, 1986, p. 7.

[16] David Braown, Bois légal : vérification et gouvernance dans le secteur forestier, CIFOR, 2009 ; Stéphanie Carrière, Les orphelins de la forets, Ird éd., 2017.

[17] Stéphane Blanc, Gilles Boëtsch, Martine Hossaert-McKey, François Renaud, Ecologie de la santé, Cherche midi, 2017, p. 30.

[18] Actes de la conférence internationale Biodiversité, science et gouvernance, Paris 24-28 juillet 2005, p. 201.

[19] Pierre-Marie Dupuy, « Où en est le droit international de l’environnement à la fin du siècle ? », Rgdip.,1997, p. 873 ; Maurice Kamto, « Les nouveaux principes du droit international de l’environnement », Rje, 1993, p. 11 ; Raphaël Romi, Droit international et européen de l’environnement, 2^e éd , Montchrestien, 2013 ; Michel Pâques, La protection de l’environnement au cœur du système juridique international et du droit interne, acteurs, valeurs et efficacité, Bruylant , 2003.

[20] Stéphane Doumbe-Bille,Lecadre juridique international relatif aux forêts. Etat de développement. Actes du colloque des 5 et 6 décembre 2002. Le droit de la forêt au XXI^e siècle – aspects internationaux, Coll. du droit du patrimoine culturel et naturel, L’Harmattan, 2004, p. 121.

[21] D’après de nouvelles recherches, les arbres joueraient un rôle bien plus complexe dans la pollution atmosphérique qu’on ne le pensait précédemment, et certaines espèces aggraveraient même le phénomène.

[22] Jacques Liagre, Bois et Forêts, Jcl. Environnement, 2016, Fasc. n°3725.

[23] Isabelle Michallet, La protection des forêts en droit communautaire. Actes du colloque des 5 et 6 décembre 2002. Le Droit de la forêt au XXI^e siècle – Aspects internationaux, L’Harmattan, 2004, p. 169.

[24] Cons. UE, rés. 1999/C 56/01, 15 déc. 1998, relative à une stratégie forestière pour l’Union européenne : Joce n° C 56, 26 févr. 1999, p. 1.

[25] Cjce, 25 fev. 1999 Parlement c/Conseil rec. Cjce 1999, p. 1139.

[26] Ibidem.

[27] Cedh, 27 nov. 2007, déc. n° 21861/03, Hamer c/ Belgique, § 79.

[28] Ibidem.

[29] Fao, Fao Forets, La législation forestière dans quelques pays africains, op. cit.

[30] Voir Supra I.B.

[31] Robert Barbault, « Biodiversité, écologie et sociétés », Ecologie & politique, 2005, p. 27.

[32] Voir l’exemple de la sylvothérapie, Guillaume Decocq, Bernard Kalaora, Chloé Vlassopoulos, La forêt salvatrice. Reboisement, société et catastrophe au prisme de l’histoire, Champ Vallon, 2016.

[33] Dir. n° 2004/35/CE, art. 2, point 13.

[34] Gretchen Daily, Nature’s services. Societal dependence on natural ecosystems, Island Press, Washington, 1997.

[35] Jacques Pellecuer, « Arbres et médicaments », Aménagement et nature, 2004, p. 18.

[36] PE et Cons. UE, dir. 2004/24/CE, 31 mars 2004, art. 1^er.

[37] Arnaud Lami, Antoine Leca, Droit Pharmaceutique, Leh, 2017.

[38] Antoine Leca (Dir.), Droit tradimédical, Leh, 2014.

[39] Antoine Leca, « Quel statut pour la médecine traditionnelle chinoise en droit français » in Antoine Leca, Droit tradimédical, op.cit., p. 65.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

Voici la 5e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 4e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article de Mme Mélina Elshoud à propos de l’existence interrogée d’un modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée.

Cet ouvrage est le quatrième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

Volume IV :
Journées Louis Rolland
le Méditerranéen
– dont –
Justice(s) constitutionnelle(s)
en Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Anne Levade)

– Nombre de pages : 214
– Sortie : juillet 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN : 979-10-92684-08-7 / 9791092684087
ISSN : 2268-9893

Existe-t-il un « modèle »
de justice constitutionnelle
en Méditerranée ?

Mélina Elshoud
Doctorante en droit public
à l’université du Maine, Themis-Um, Clud
Membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

A l’issue de cette journée de colloque, nous ne vous apprendrons plus, nous l’espérons, l’intérêt qu’il y a à faire de la recherche – et qui plus est juridique – sur un territoire tel que le bassin méditerranéen. « Dans ce bassin où jouent des enfants aux yeux noirs, il y a trois continents et des siècles d’histoire » chantait la Grecque Mélina Mercouri. La Méditerranée, littéralement la « mer entre les terres », est le point de rencontre entre l’Europe, l’Afrique et l’Asie. De fait, elle est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges. Point stratégique et incontournable en matière commerciale et culturelle, la Méditerranée est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges.

Influences & confluences en Méditerranée. Populations, cultures, biens, institutions ; tout y est à la fois différent et familier. Il y a, en Méditerranée, une longue histoire d’influences, car en effet, des pays qui, par la force des choses, sont tournés vers les autres et se regardent d’un bout à l’autre du bassin, ne peuvent pas s’ignorer. Dans un contexte globalisé, elles se sont davantage développées. Multiples et permanentes, favorisées dans un contexte globalisé, les influences des uns ont suscité les changements de systèmes et de mentalités des autres (tantôt l’influence a conduit à un rapprochement, lorsqu’elle a obligé ou lorsqu’elle a convaincu, tantôt elle a éloigné et différencié, lorsqu’elle a suscité le rejet).

Coopérations économiques, culturelles, ou politiques, colonisations et décolonisations, construction européenne et relations diplomatiques, crises politiques et réformes nationales, relations professionnelles ou personnelles, nombreux sont les éléments qui ont joué un rôle direct ou indirect dans les mutations connues par la Méditerranée. Si toutes les sources d’influence ne sont pas évidentes à déterminer, et s’il est difficile d’identifier la portée précise de chacune d’entre elles dans les évolutions constatées, il est certain que les systèmes juridiques nationaux en portent également la marque.

La protection des droits fondamentaux, le pouvoir de l’Etat législateur et administrateur, et la justice constitutionnelle tels qu’ils existent en Méditerranée sont donc aussi le fruit des ces influences réciproques.

Mutations de la justice constitutionnelle. On constate que des organes opérant un contrôle de constitutionnalité des lois sont apparus les uns après les autres partout en Méditerranée et certains tout récemment, que le contrôle du respect de la Constitution s’est développé, amélioré, étendu dans chaque Etat méditerranéen et que le rôle des juges constitutionnels s’y est renforcé. Selon les pays, ces évolutions ont été lentes, ou brutales, consacrant un emprunt normatif plus ou moins important et assumé au(x) système(s) existant(s)[1]. Elles ont, pour beaucoup, été justifiées par la complexification de nos sociétés et la juridicisation des rapports humains. Elles sont aussi le fruit de la volonté partagée d’harmoniser et d’uniformiser les institutions et leur fonctionnement pour simplifier leur appréhension par autrui et leur collaboration entre elles. Plus globalement, ces évolutions s’inscrivent dans le mouvement d’émancipation des Hommes, qui implique dans nos pays – sous la contrainte douce ou violente, internationale ou populaire – la reconnaissance et la protection de droits de chaque individu et la démocratisation de nos institutions.

Ces influences ont-elles pu aboutir au développement d’un « modèle » de justice constitutionnelle propre à la méditerranée ?

Quel « modèle » ? Pour répondre à cette question, il faut nous entendre sur ce qu’est un « modèle ».

Si nous entendons « modèle » comme l’exemple type, le représentant ou la référence d’une catégorie^[2], il faut rechercher s’il existe en Méditerranée un « modèle » de justice constitutionnelle qui serait caractéristique des pays méditerranéens c’est-à-dire qui serait partagé par eux et susceptibles de les distinguer d’autres pays, d’autres régions, et donc d’autres modèles.

C’est dans ce sens qu’ont été conceptualisés les modèles européens et américains de justice constitutionnelle[3]. Le modèle a pour but de simplifier l’appréhension du droit positif et résumer la réalité – surtout quand elle est complexe[4]. C’est d’ailleurs dans cette optique que la notion est utilisée à l’Université, auprès des étudiants. Cette modélisation permettrait de faire état, sous une forme sans doute simplifiée mais accessible et juste, du visage actuel de la justice constitutionnelle en Méditerranée.

Si nous retenons cette définition du terme « modèle », alors nous pouvons d’ores et déjà conclure qu’il n’existe pas de modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée. (I)

Par contre, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le « modèle » signifie l’idéal. Comme on évoquerait l’homme modèle, il pourrait y avoir une justice constitutionnelle modèle en Méditerranée. Les pays méditerranéens partageraient tous – ou à la grande majorité d’entre eux – une « affection » pour un modèle de justice constitutionnelle. Ils auraient aujourd’hui à l’esprit – si ce n’est sur le papier – la volonté de ressembler, d’aboutir à un modèle de justice constitutionnelle particulier.

Si nous retenons ce sens du mot « modèle », nous pensons qu’il existe aujourd’hui un modèle d’inspiration de justice constitutionnelle en Méditerranée, et qu’il s’est d’ailleurs construit par référence à une démocratisation souhaitée. (II)

I. L’absence d’un modèle de justice constitutionnelle caractéristique de la Méditerranée

D’une part, les modèles existants (c’est à dire européens et américains) ne conviennent pas à la réalité méditerranéenne (A) ; d’autre part, l’analyse des caractéristiques de la justice constitutionnelle des 22 pays bordant la méditerranée ne permet pas de créer un nouveau représentant type : un « modèle méditerranéen » de justice constitutionnelle (B).

A. Insuffisance des modèles européens et américains pour esquisser la réalité méditerranéenne

Il faut rappeler – en écho aux propos d’Antonin Gelblat[5] – que des juristes se sont évertués à faciliter l’étude des systèmes de justice constitutionnelle dans le monde en les modélisant. L’une de ces modélisations, sans doute la plus connue, repose essentiellement sur les caractéristiques du contrôle de constitutionnalité et veut résumer en deux modèles l’ensemble du droit positif :

Le modèle européen. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par un juge dont c’est la mission principale et qui est le seul à l’exercer (on dit que le contrôle est concentré). Ce juge ne peut être saisi que dans le cadre d’un recours direct (qui concerne directement une question de constitutionnalité) (c’est un contrôle par voie d’action) et il n’exerce cette mission qu’avant la promulgation de la loi (on dit que le contrôle est fait a priori). Enfin, la décision du juge a, dans ce cas, un effet erga omnes c’est-à-dire qu’elle vaut pour tous. C’est la description du modèle européen de justice constitutionnelle, tel qu’il a été inspiré par Hans Kelsen, dans les années 1920 avec la création de la Cour constitutionnelle autrichienne.

Le modèle américain. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par tous les juges ordinaires et en dernière instance par une Cour suprême – partant du principe que leur rôle est de faire respecter le Droit, et que la norme constitutionnelle en fait partie – (le contrôle est diffus). Ce juge est saisi après la promulgation de la loi (a posteriori donc), dans le cadre d’un recours incident c’est à dire au cours d’un procès dans lequel va se poser une question de constitutionnalité (recours par voie d’exception) et les décisions qu’il rend n’ont donc qu’un effet inter partes c’est à dire qui ne vaut que pour les parties au litige. C’est là, la description du modèle américain de justice constitutionnelle qui a résulté de la décision Marbury v. Madison rendue par la Cour suprême américaine en 1803.

Une réalité mal représentée. Sans nier la portée explicative de ces modèles qui permettent de dessiner les grandes lignes de la justice constitutionnelle établie, il est néanmoins objectivement constatable que :

– d’une part tous les pays européens n’empruntent pas au modèle dit européen ; ainsi le contrôle de constitutionnalité de la Grèce n’a jamais rien partagé avec le modèle européen puisqu’il est exercé par les juridictions ordinaires et, seulement en cas de conflits entre elles sur la solution à donner, par une Cour spéciale suprême.

– d’autre part, certains pays n’ont jamais réellement répondu aux critères de l’un ni de l’autre de ces modèles ; et c’est le cas d’un certain nombre de pays méditerranéens au nombre desquels l’Albanie qui, bien qu’ayant une cour constitutionnelle autonome depuis 1992, exerce un contrôle a priori (seulement pour les engagements internationaux) et un contrôle a posteriori des lois, actes administratifs, référendums, engagements internationaux et jugements, dans le cadre d’un procès ou non.

– enfin, la réforme constitutionnelle française de 2008 a retiré au modèle européen l’une de ses grandes figures pour la laisser devenir un exemple de « modèle hybride ». En effet, en introduisant la Question Prioritaire de Constitutionnalité, la France a cessé de répondre au critère d’un unique contrôle a priori mais contrôle la loi a posteriori, par voie de recours incident (dans le cadre d’un procès) et l’obligation pour les juges ordinaires de filtrer les questions laisse présumer que le contrôle de constitutionnalité n’est plus tout à fait l’apanage du seul Conseil constitutionnel.

Avec le temps et les réformes, c’est la quasi-totalité de la justice méditerranéenne qui n’est pas prise en compte par les modèles existants.

Si 16 pays sur 22 ont fait le choix d’une cour autonome spécialisée dans le contrôle de constitutionnalité (premier critère du modèle européen), aucun n’a fait le choix d’exercer uniquement un contrôle a priori (second critère du modèle européen). Pour beaucoup le contrôle y est exercé cumulativement a priori et a posteriori, avec des effets différents (inter partes et erga omnes). On peut citer l’Espagne, la France, l’Italie, l’Albanie, l’Algérie, la Bosnie, etc. A contrario sur les pays qui ont fait le choix de donner cette compétence à une cour suprême (Malte, Israël, Gibraltar, Grèce, Chypre), il faut souligner les particularismes grecs et maltais. En Grèce, il ne s’agit pas vraiment d’une cour suprême permanente et placée au sommet de l’ordre de juridiction : c’est une cour suprême ad hoc c’est à dire qui ne se réunit que lorsqu’il y a un litige sur une question de constitutionnalité, entre le Conseil d’Etat, la Cour de cassation et la Cour des comptes. Elle se compose alors de membres de ces trois juridictions, et se réunit dans les locaux du Conseil d’Etat. A Malte, la Cour constitutionnelle est une cour suprême qui rend des décisions sur appel des tribunaux ordinaires, mais uniquement en matière constitutionnelle – a contrario d’une vraie cour suprême. Enfin, si les recours a posteriori sont dans le modèle américain la porte ouverte à des recours individuels contre la loi – et c’est tout leur intérêt – dans plusieurs pays méditerranéens, le recours a posteriori reste exclusivement réservé aux pouvoirs publics.

Ces constats nous font définitivement penser que les modèles européens et américains sont dépassés pour rendre compte des entières réalité et complexité du fonctionnement de la justice constitutionnelle en Méditerranée, car ils en occultent trop d’éléments.

B. A la recherche du « modèle méditerranéen »

Mais alors existe-t-il un « air de famille » des juridictions constitutionnelles méditerranéennes susceptible de justifier la création d’un autre modèle : le « modèle méditerranéen » ?

Il nous semble que non. Si nous reprenons les quatre critères qui servent de fondement aux modèles européen et américain : 1. le lieu du contrôle (concentré/diffus) ; 2. le moment du contrôle (a priori/a posteriori) (par voie d’action/par voie d’exception) ; 3. la forme du contrôle (abstrait/concret) ; 4. la portée du contrôle (erga omnes /inter partes) notre état des lieux est le suivant :

En Méditerranée – et en mettant de côté la Libye eu égard aux événements qui la paralysent :

– 18 pays ont mis en place un contrôle concentré et 3 ont un contrôle diffus (Gibraltar, Grèce, Malte)[6]

– ils sont 10 juges constitutionnels à exercer le contrôle a priori et a posteriori (dont une cour suprême) et 11 juges constitutionnels à exercer seulement un contrôle a posteriori (dont quatre cours suprêmes). Il est intéressant de noter que si les réformes marocaines et tunisiennes aboutissent en fait, plus aucun pays méditerranéen ne se contentera d’un contrôle de constitutionnalité a priori c’est-à-dire d’un contrôle préventif avant la promulgation de la loi. En outre, il faut noter que sur 21 recours a posteriori, 6 juridictions ne proposent pas de recours individuels mais uniquement des recours ouverts aux pouvoirs publics.

– le contrôle a posteriori est lui même un contrôle qui peut prendre différentes formes : il est parfois exercé au soutien d’un recours incident (France) comme d’un recours direct (Albanie), par les individus seulement (Monaco) ou également par les pouvoirs publics (Monténégro).

Quant aux caractères abstrait et concret du contrôle, ils suivent logiquement le type de recours (incident : concret ; direct : abstrait) avec la donnée particulière que quelques fois les décisions rendues au terme d’un recours incident ont un effet erga omnes[7].

Nous ne cherchons pas de copies conformes ou de fonctionnements strictement identiques pour faire émerger un modèle, mais nous pensons qu’il ne faut pas a contrario devoir forcer le trait pour que des éléments qui ne présentent pas d’ « air de famille » se trouvent forcés d’en trouver. Le Pr. Olivier Jouanjan a dénoncé cette méthode consistant à déterminer les modèles avant d’en connaître les sujets ; et de faire les choses à l’envers en façonnant l’intéressé au modèle plutôt que le modèle à l’intéressé, car alors « la valeur explicative de ce modèle n’était pas interrogée ».[8]

Le recours à la modélisation se justifie par le besoin d’expliquer simplement les tenants et les aboutissants d’un système complexe pour faciliter son étude et sa promotion – et nous savons qu’une modélisation de la justice constitutionnelle en Méditerranée est aussi ce dont elle a besoin pour sortir de l’ombre et susciter des intérêts scientifiques dans les amphithéâtres et les travaux de droit comparé. Mais en l’occurrence, le contrôle de constitutionnalité n’est, à l’heure actuelle, définitivement pas le même de l’Italie au Liban en passant par la Grèce et les quatre éléments qui tiennent à la forme du contrôle de constitutionnalité ne rapprochent pas assez les juridictions constitutionnelles pour qu’il soit possible d’admettre l’existence d’un « modèle méditerranéen ».

Dire qu’il n’existe pas de « modèle méditerranéen », marquant une certaine uniformité du contrôle de la constitutionnalité des lois dans cette région, ne signifie pas qu’il n’y a pas des analogies et qu’on ne peut pas relever la volonté partagée de faire émerger un « modèle » commun. En effet, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le modèle c’est aussi l’idéal, et en retenant ce sens du mot « modèle », nous répondrons oui à la question introductive de cette intervention : il y a sans doute un idéal de justice constitutionnelle qui justifie un certain nombre d’efforts et de réformes en Méditerranée.

II. Un idéal de justice constitutionnelle inspirant la méditerranée

Nous regrettons que la doctrine ait trop souvent résumé la justice constitutionnelle au contrôle de constitutionnalité et que ledit contrôle ait lui-même été trop souvent résumé aux quatre critères susmentionnés. Or, ces critères ne disent pas l’essentiel. Ils occultent beaucoup d’éléments sur lesquels les pays méditerranéens ont agi ces 50, ces 30, ces 10, ces 3 dernières années, et qui font le visage actuel et futur de la justice constitutionnelle. (A) C’est l’analyse de l’ensemble de ces éléments qui permet de révéler le rôle conçu par les sociétés méditerranéennes pour leur juge constitutionnel : il doit être un véritable garant dans la Cité. (B)

A. Au-delà du contrôle de constitutionnalité

Actuellement, on ne prend pas en compte, dans la modélisation proposée, un certain nombre d’éléments caractéristiques du juge constitutionnel lui-même (indépendance, impartialité, etc.), qui peuvent influer sur le contrôle de constitutionnalité des lois, et à propos desquelles, les Etats méditerranéens ont poussé de nombreuses réformes.

La recherche d’une plus grande indépendance[9]. Comme s’est notamment plu le Pr. Troper à le défendre, l’indépendance des juges sert ainsi avant tout à préserver les qualités de la loi.

D’abord, l’indépendance s’incarne en Méditerranée dans le libellé des textes et de la jurisprudence constitutionnelle. Elle s’incarne aussi dans des conditions de nomination et de révocation plus encadrées : en 2008, Israël imposait désormais la majorité qualifiée au comité parlementaire de nomination des juges constitutionnels. Elle s’incarne aussi dans la durée de la fonction et l’impossibilité d’y être renouvelé : à l’heure actuelle, seule la Syrie permet encore à un juge constitutionnel d’être renouvelé dans ses fonctions quand la possibilité a été retirée partout sur le bassin. Elle s’incarne enfin encore dans le changement de forme ou le changement de nom de l’organe constitutionnel : l’Egypte et le Maroc ont ainsi abandonné la chambre constitutionnelle de la Cour suprême pour y préférer une Cour constitutionnelle indépendante et les débats parlementaires grecs prouvent qu’on y a également songé il y a quelques années ; la Tunisie et le Maroc ont aussi fait le choix du symbole en décidant d’abandonner le nom de « Conseil constitutionnel » pour y préférer celui de « Cour constitutionnelle », tandis que la France l’a seulement évoqué[10].

La recherche d’une plus grande impartialité. Elle s’incarne comme l’indépendance, par une constitutionnalisation massive dans le bassin méditerranéen de mécanismes de révocation et de désistement, et d’une liste d’incompatibilités.

Un jugement de qualité. Dans la même idée, on relève un certain nombre de réformes qui ont recherché la qualité dans la fonction de juger. Ainsi, la désignation d’hommes et de femmes ayant une expérience de juriste est devenue une obligation partagée et de plus en plus de textes constitutionnels insistent sur leur intégrité. La collégialité du jugement est un préalable partout en Méditerranée. Les Etats ont eu tendance à augmenter le nombre de juges constitutionnels (de 7 à 9 pour l’Algérie, et de 5 à 13 pour Chypre) et ont développé la publication des opinions dissidentes (le Liban est le dernier pays à l’avoir prévu par une réforme de 2008).

L’accessibilité. On note une tendance à favoriser l’accès au juge constitutionnel, par la saisine individuelle évidemment mais également par le développement d’autres moyens de saisine protégés de la pression politique (ainsi, la Cour constitutionnelle de Croatie voit dans sa capacité de s’autosaisir, une garantie dans des situations d’instabilité politique). De nombreux Etats ont organisé la gratuité de la procédure devant le juge constitutionnel, amélioré le délai de saisine et de jugement, et ont permis l’accès à la jurisprudence constitutionnelle (sur internet notamment).

Tous ces éléments démontrent l’existence, en Méditerranée, d’une volonté de « juridictionnaliser » davantage le contrôle de constitutionnalité.

En outre, à l’analyse du droit positif, il est clair que la justice constitutionnelle ne se résume pas au contrôle de constitutionnalité des lois : d’une part, de nombreux juges constitutionnels sont également juges de la constitutionnalité des actes administratifs, des traités, des jugements des tribunaux ordinaires ou encore des référendums ; d’autre part, le juge constitutionnel méditerranéen est souvent plus qu’un juge de la constitutionnalité des normes, puisqu’il peut être aussi juge électoral, juge des conflits, ou juge de la légalité des actes.

Il faudrait pouvoir compter tous ces éléments comme nouveaux critères d’un modèle de justice constitutionnelle, parce qu’ils expriment le sens et le rôle donné à notre époque, et notamment en Méditerranée, à la justice constitutionnelle : un garant de la suprématie de la Constitution, un facteur de démocratisation par la promotion des droits de l’Homme et un outil de réalisation de l’Etat de droit.

Les efforts réalisés sur ces points prouvent qu’il y a une convergence vers un modèle au sens d’idéal de justice constitutionnelle en Méditerranée.

B. L’institution d’un juge constitutionnel, un indice de démocratisation ?

Si les gouvernants souverains ne sont pas obligés de créer une cour constitutionnelle mais qu’ils le font ; s’ils ne sont pas obligés de rendre leur fonctionnement effectif, mais qu’ils le font ; c’est qu’il y a, c’est une évidence, une volonté, une opinion éclairée et gouvernante, voire pragmatique, qui les y poussent.

des influences européennes. Nous dirons alors, à ce propos, un dernier mot de deux parties de la Méditerranée où les changements en matière de justice constitutionnelle ont été les plus récents et nombreux. Il s’agit des pays ayant connu les révolutions arabes, et des pays situés à l’est de la Méditerranée. Dans ces Etats, les changements relatifs à la justice constitutionnelle, sont le fruit de fortes influences, internes et externes : tantôt celle d’un peuple qui contraint à évoluer, tantôt celle d’un réseau international dont on souhaiterait obtenir la reconnaissance. La volonté d’intégrer l’Union européenne a ainsi par exemple beaucoup joué – et joue encore pour certains – dans les modifications opérées en Albanie, en Bosnie-Herzégovine, au Monténégro et en Croatie.

Les convergences constatées dessinent probablement un double mouvement de l’Europe vers la Méditerranée et des Etats méditerranéens vers l’Europe ; en ce sens, c’est l’Europe en tant qu’entité politique qui sert de point de repère pour les Etats qui veulent changer ou se voient contraints, par un monde changeant et globalisé, à changer.

Le juge aiguilleur. Enfin, il nous semble que si cet idéal de justice est recherché par les peuples et leurs gouvernants méditerranéens, le juge constitutionnel lui-même y contribue, lorsqu’il affirme son rôle et met en place de nouvelles garanties pour les citoyens. C’est le cas du Conseil constitutionnel libanais lorsqu’il impose au législateur de remplacer toute loi garantissant une liberté fondamentale abrogée par une loi offrant des garanties équivalentes. C’est le cas de la Cour constitutionnelle turque lorsqu’elle a ordonné le déblocage de Twitter et Youtube et ouvert son propre compte Twitter, confirmant ce faisant, son attachement à la liberté d’expression. C’est le cas encore de la Cour suprême d’Israël dont on reconnaît l’activisme parce que la Constitution est lacunaire et laisse un bon nombre de questions en suspens auxquelles ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir constituant ne répondent.

Si, comme nous le pensons, cet idéal de justice constitutionnelle existe et est partagé en Méditerranée, nous pourrions être amenés, dans 5, 10 ou 20 ans, à revoir notre réponse à la question du « modèle », car cet idéal aura peut être conduit à l’apparition d’un vrai « modèle » – au sens premier du terme – de justice constitutionnelle.

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[1] Pour ne citer que quelques exemples : il est communément admis que le Conseil constitutionnel libanais a été construit sur le modèle du Conseil constitutionnel français. M. Wajdi Mallat, ancien Président du Conseil constitutionnel, le surnommait d’ailleurs l’« enfant adoptif » du Conseil constitution français. Sur ce point, voir le rapport de la Commission des lois du Sénat n°111 intitulé « Quel avenir pour le Liban ? ». De même, on comprend logiquement que la Cour constitutionnelle maltaise, membre de la République du Commonwealth, se soit inspirée du modèle américain de justice constitutionnelle. Enfin, la présence de juges européens siégeant dans la cour de Bosnie-Herzégovine explique sans doute l’importance donnée à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme dans les décisions de la Cour constitutionnelle.

[2] C’est dans ce sens du terme « modèle », comme la « solution-type », que Guillaume Tusseau livre son analyse du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité : « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 2. [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html]

[3] A propos de cette modélisation et de ses critiques, voir Eisenmann Charles, La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d’Autriche ; Paris, Lgdj ; 1928 ; Maulin Eric, « Aperçu d’une histoire française de la modélisation des formes de justice constitutionnelle » in Grewe Constance, Jouanjan Olivier, Maulin Eric, Wachsmann Patrick (dir.), La notion de « justice constitutionnelle » ; Paris, Dalloz ; 2005 ; p. 137 ; Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html] ; Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009. [En ligne :http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[4] L’effort de modélisation est un préalable nécessaire pour appréhender la justice constitutionnelle dans vingt-deux pays méditerranéens.

[5] Voir supra la contribution de Monsieur Antonin Gelblat intitulée « La saisine parlementaire du juge constitutionnel dans les Etats du bassin méditerranéen ».

[6] Si la République chypriote prévoit que le contrôle de constitutionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle suprême, il faut souligner qu’elle n’est pas une cour autonome à l’ordre de juridiction en place, mais qu’elle est néanmoins la seule juridiction à pouvoir exercer cette compétence. Toute question relative à la constitutionnalité d’une loi qui serait soulevée dans une instance ordinaire devrait être transmise à la Cour constitutionnelle suprême, seule à même de statuer. Voir en ce sens l’article 144 de la Constitution de la République de Chypre. Cette remarque vaut également pour l’Etat d’Israël qui, dans le silence de la Loi fondamentale, voit la Cour suprême – également Haute Cour de Justice – exercer seule le contrôle de constitutionnalité des lois. Voir en ce sens : Navot Suzie, « La Cour suprême israélienne et le contrôle de constitutionnalité des lois » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n°35, avril 2012, (en ligne :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-35/la-cour-supreme-israelienne-et-le-controle-de-constitutionnalite-des-lois.105488.html#_ednref6).

[7] Voir en ce sens Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 14 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html].

[8] Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009 ; p. 9[En ligne :http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[9] Voir sur ce point supra la contribution du Pr. Fabrice Hourquebie.

[10] Sur ce point, voir la proposition de loi française n°1044 tendant à réformer le Conseil constitutionnel déposée le 17 mai 2013.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

Voici la 40e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 5e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le cinquième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume V :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Amal Mecherfi, Rkia El Mossadeq & Mathieu Touzeil-Divina)

– Nombre de pages : 224
– Sortie : novembre 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN :979-10-92684-15-5 / 9791092684155

ISSN : 2268-9893

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – Justice(s) – droit administratif – droit colonial – Libertés – Constitution – constitutionnalisme – Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit de deux journées d’étude(s) qui se sont déroulées à Rabat (à l’Université Mohammed V) les 28 & 29 octobre 2015. Réunissant des contributeurs – universitaires & praticiens – issus d’une dizaine de pays du bassin méditerranéen, l’ouvrage se propose d’interroger l’existence d’un (ou de plusieurs) droit(s) public(s) méditerranéen(s) ou plutôt « en Méditerranée ». Pour ce faire, après avoir présenté la démarche propre au Laboratoire Méditerranéen de Droit Public et abordé des questions de méthodologie(s), ce sont différents aspects publicistes qui seront analysés : la place de la Constitution, celle des religions, les frontières du (des) droit(s) administratif(s) ainsi que le rôle des juges de ce droit public en Méditerranée. Enfin, ne méconnaissant pas son passé, l’opus questionne le futur d’un droit public méditerranéen à l’aune des mouvements de globalisation, d’européanisation et d’internationalisation.

Ont participé à ce numéro : M. le Président Sakellariou, M. le conseiller constitutionnel Messarra, M. l’ambassadeur Varouxakis, Mmes et MM. les professeurs Bonnet, Cassella, Chaabane, Cossalter, Chaouche, Fuentes I Gaso, Iannello, Kaboglu, Karam Boustany, Ktistaki & Touzeil-Divina ainsi que Mmes et MM. Elshoud, Espagno, Kouzzi, Meyer, Papadimitriou, Perlo, Pierchon, Schmitz & Willman Bordat.

Des religions dans le droit public méditerranéen.
Le dilemme des Constitutions
des Etats arabo-musulmans entre spiritualité et temporalité & les caractéristiques de la République de Turquie

Ibrahim Özden Kaboglu
Professeur de droit constitutionnel à l’Université de Marmara – Istanbul
membre du Directoire du Laboratoire Méditerranéenne de Droit Public,
Directeur de l’équipe « Turquie » du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

I. A propos des caractéristiques du constitutionnalisme contemporain et des Etats dits du « Mena »^[1]

Les mouvements constitutionnels dans le bassin méditerranéen vont être analysés sous l’optique de quelques caractéristiques des constitutions contemporaines.

A. Quelques caractéristiques des constitutions contemporaines

Tout d’abord, il convient de signaler que chaque société a ses spécificités qui déterminent les caractéristiques de la norme fondamentale. Pour cette raison, la Constitution peut être qualifiée d’« autobiographie d’un peuple[2] ».

Ensuite, il faut signaler que la Constitution peut être aussi définie comme « technique de liberté[3] ». En effet, les droits de l’Homme tels que dénominateur commun de toutes les Constitutions sont reconnus, aménagée et garantis par les normes fondamentales.

Enfin, toutes les Constitutions qui visent à créer l’Etat de droit doivent introduire les mécanismes de « checks and balances » (pouvoirs et contre-pouvoirs) qui peuvent être conçus sur les cinq plans suivants :

– Au sein de chaque pouvoir : législatif (monocaméral ou bicaméral), exécutif (monocéphale ou bicéphale), juridictionnel (judiciaire, administratif et constitutionnel).

– Entre les trois pouvoirs : législatif, exécutif et juridictionnel (l’existence du veto présidentiel, le contrôle a priori et a posteriori de la Cour constitutionnelle, le contrôle du parlement sur le gouvernement, etc.).

– Entre le centre et la périphérie : pour les Etats unitaires le niveau de centralisation et de décentralisation. Plus l’Etat est décentralisé, plus les autorités décentralisées peuvent jouer un rôle du contre poids vis-à-vis des pouvoirs politiques.

– Entre l’Etat et la société : une société autonome, c’est-à-dire la société dont les droits de l’Homme constituent les valeurs fondamentales peut être conçue elle-même comme mécanisme de frein a priori vis-à-vis des pouvoirs politiques.

– Entre le niveau national et le niveau international : au-delà des engagements internationaux d’un Etat et de la place des conventions relatives aux droits de l’homme dans la hiérarchie des normes en droit interne, le caractère universel des droits de l’Homme affecte la souveraineté étatique[4]. A cela, la transformation de la conception de la souveraineté doit être ajoutée : le passage de la souveraineté absolue à la souveraineté partagée (l’exemple de l’Ue), qui a accentué la naissance du constitutionnalisme multilevel, a bien amoindri la marge de manœuvre des autorités nationales.

B. De l’espace constitutionnel et du trans-constitutionnalisme

Le constitutionnalisme classique se fonde sur deux piliers : pouvoir et liberté. Au début du XXI^e siècle on assiste à l’apparition d’un troisième pilier : le territoire. Du point de vue matériel, on peut avancer qu’un double processus se complétera au fur et à mesure : d’une part, la constitutionnalisation du territoire et, d’autre part, la territorialisation de la Constitution. Une telle diversification du contenu de la Constitution est corolaire de la décentralisation de l’Etat du point de vue da forme.

Un tel processus est inévitable a fortiori pour les pays de la région du fait qu’ils se trouvent dans le bassin méditerranéen. De ce point de vue, la Convention de Barcelone pourrait être considérée comme standard minimum pour les Constitutions en cours[5]. De toute façon, « une grande majorité des Constitutions traitent de la forme de l’Etat et de son organisation interne en optant massivement pour la décentralisation, parfois pour la régionalisation et, singulièrement pour le fédéralisme[6]».

Dans la région méditerranéenne, les évènements et développements politico-constitutionnels auxquels nous assistons depuis 2011 nous permettent-ils de parler de « constitutionnalisme méditerranéen » ?

Il est trop tôt certainement pour évoquer ce terme. Toutefois, un processus « vers le constitutionnalisme en Méditerranée sous l’optique du trans-constitutionnalisme » est évident. Il s’agit en effet d’une coïncidence constitutionnelle du point de vue temporel et du point de vue spatial : le constitutionnalisme dans l’espace méditerranéen au cours de la décennie 2010.

Il est certain que les Etats méditerranéens, du Machreq au Maghreb, ont déjà dépassé la phase du mimétisme constitutionnel. Cela n’empêche pas que chaque Etat s’inspire de Constitutions contemporaines. Dans ce processus, en utilisant les données du trans-constitutionnalisme, il nous faut davantage réfléchir à des solutions semblables devant des problèmes similaires[7].

La justice constitutionnelle, garante de la normativité constitutionnelle, pourrait être considérée comme pierre angulaire de ce processus. Sa fonction est parfois essentielle en tant qu’arbitre dans les litiges entre les organes fédéraux et les entités territoriales (d’après le choix concernant la forme de l’Etat) ou bien dans les litiges concernant la séparation horizontale des pouvoirs, ou bien encore dans le contrôle du processus démocratique (les élections, les partis politiques). De ce fait, il convient d’attirer l’attention sur la fonction d’équilibre des cours constitutionnelles dans le fonctionnement des institutions politico-constitutionnelles.

Au-delà de cette fonction, les cours constitutionnelles assument également leur rôle de gardiennes suprêmes des droits de l’Homme. En effet, la protection des droits de l’Homme est une source principale de la légitimité démocratique des Cours constitutionnelles.

Pour que la justice constitutionnelle joue ce rôle de gardienne suprême, il faut d’abord accepter le principe de la coexistence constitutionnelle équilibrée de toutes les libertés et des droits civils, politiques, sociaux, culturels, économiques et environnementaux. Ensuite, la composition de la Cour et le statut des juges doivent répondre aux exigences de qualité des juges et de leur indépendance. En troisième lieu, cette instance nationale doit être accessible aux individus se prétendant victimes de violations de leurs droits et libertés par une autorité étatique. Enfin, l’autorité des arrêts rendus par la justice constitutionnelle dans le contentieux des droits de l’Homme doit être assurée.

Sous l’optique de ces remarques préliminaires, il convient de signaler la problématique constitutionnelle des Etats du Mena[8].

C. Sur les choix constitutionnels des Etats du Mena

Dans les Etats arabo-musulmans, l’incertitude règne en ce qui concerne la caractéristique de la norme fondamentale. Il est évident que la Constitution est un texte temporel, mais pas spirituel. De ce fait, la Constitution est un texte laïc, par nature. Pour cette raison, il nous paraît inopportun de poser la question suivante : est-ce que la religion sera abordée sous l’optique des droits de l’Homme ou bien à l’inverse les droits de l’Homme seront conçus sous l’optique de la religion ?

Les destinataires de la Constitution sont les générations futures. Ceci dit, le pouvoir constituant pourrait-il hypothéquer la volonté des générations futures ? Dans quelles mesures en a-t-il la possibilité ?

En bref, devant le dilemme entre les droits de l’Homme, la démocratie et les mécanismes de l’Etat de droit d’une part et, le nationalisme et le fondamentalisme religieux d’autre part, quel choix sera privilégié chez les constituants de tous ces Etats du Machreq au Maghreb ?

Majoritaire ou pluraliste ? Est-ce que la séparation des pouvoirs sera assurée comme structure de l’Etat de droit et le concept de la démocratie pluraliste sera-t-il accepté en considérant que la démocratie majoritaire risque de réduire le régime uniquement à l’accès aux urnes. Finalement, dans la mesure où les droits de l’homme seront considérés comme l’infrastructure normative de la démocratie, il nous serait possible de parler de démocraties constitutionnelles.

II. La Turquie : une république laïque

Nous allons continuer par la présentation de la Turquie puisque celle-ci fut l’objet de débats à la suite du « printemps arabe » du point de vue de la modalité. Autrement dit, si le « modèle turc[9] » pouvait inspirer les Etats arabo-musulmans du point de vue du système politico-constitutionnel, plus concrètement, du point de vue de la compatibilité de l’Islam et de la démocratie. Toutefois, il s’agit d’un décalage temporel non-négligeable : ce qui distingue la Turquie des pays arabo-musulmans, c’est que ceux-ci sont en train d’élaborer leur première Constitution dont l’objectif principal est d’introduire les mécanismes de l’alternance politique, alors qu’en Turquie l’alternance politique a eu lieu le 14 mai 1950.

A partir de la Constitution du 9 juillet 1961, l’Etat a été organisé sur le concept de l’Etat de droit : « La République de Turquie est un Etat de droit, national, démocratique, laïque et social qui s’appuie sur les droits de l’homme (…)» (Article 2).

La Constitution du 7 novembre 1982 qui est toujours en vigueur a maintenu une telle définition, mais d’une façon nuancée du point de vue de la liaison entre les droits de l’homme et l’Etat : La République de Turquie est un Etat de droit démocratique, laïc et social, respectueux des droits de l’homme (…) (Article 2). Les trois premiers articles de la Constitution sont inaltérables d’après l’article 4. Ceci dit, la caractéristique laïque de l’Etat figure dans le bloc constitutionnel non-modifiable. Il n’y a donc aucun doute que la temporalité est la caractéristique indispensable de la Constitution de la République de Turquie[10].

A. La laïcité

La laïcité s’est réalisée au fur et à mesure à partir de 1922. Déjà, la loi organique du 10 janvier 1921 signifiait un changement radical du point de vue de la source et de l’utilisation de la souveraineté : « La souveraineté appartient à la Nation sans réserve et sans conditions. Le régime d’administration repose sur le principe suivant : le peuple décide de son sort directement et de fait ». (Article 1 et 2).

Cependant, la référence à l’Islam a été faite dans la Constitution de 1924 alors que le dualisme des pouvoirs a été supprimé par l’abolition du califat dans la même année. Avec la suppression de la référence à l’Islam comme religion d’Etat dans la Constitution (1928), cette évolution suit son cours. La direction des Affaires religieuses en tant qu’instance administrative créée en 1924 n’avait pas d’autorité spirituelle, ni le droit d’interpréter les lois islamiques. La constitutionnalisation de la laïcité n’a été effectuée qu’en 1937.

La laïcité devient l’une des caractéristiques de la République dans la Constitution de 1961. La Constitution avait introduit une disposition générale afin d’empêcher l’abus de la liberté de religion (Art. 19, dernier alinéa). La conformité au principe de la laïcité figurait aussi parmi les règles à observer par les partis politiques (Art. 57).

Alors que la disposition inaltérable était limitée par la forme républicaine du gouvernement (Article premier), c’est par l’interprétation de la Cour constitutionnelle que la laïcité a figuré parmi les dispositions intangibles à partir de 1970[11]. En fait, la Cour constitutionnelle a intégré, par un arrêt prétorien, les caractéristiques de la République, déterminées par l’article 2, dans les limites matérielles de la révision de la Constitution[12].

Quant à la Constitution de 1982, le principe de laïcité est affirmé dans son Préambule qui précise que « les sentiments de religion, qui sont sacrés, ne peuvent en aucun cas être mêlés aux affaires de l’Etat et à la politique ». Par ailleurs, l’article 2 de la même Constitution définit la République de Turquie comme « un Etat de droit démocratique laïque et social, respectueux des droits de l’homme dans un esprit de paix sociale, de solidarité nationale et de justice, attaché au nationalisme d’Atatürk et s’appuyant sur les principes fondamentaux définis par le préambule ». Cet article forme, avec les articles 1 et 3, un bloc de dispositions intangibles, comme le précise l’article 4 de la Constitution.

Par la suite, la Constitution fait référence à plusieurs reprises :

– « aux principes de la République démocratique et laïque » pour définir le droit de fonder des partis politiques (Art. 68) ;

– à l’attachement « à la République démocratique et laïque » ou « aux principes de la République laïque », respectivement dans les prestations de serment des députés (Art. 81) et du Président de la République (Art. 103) ;

– « au principe de laïcité » pour définir les fonctions de la direction des affaires religieuses (Art. 136) ;

– à la sauvegarde de la « République laïque de Turquie » dans l’article 174 qui énumère et constitutionnalise les grandes lois des réformes laïcisantes.

– Enfin, les limitations dont les droits font l’objet ne peuvent être en contradiction avec les exigences de la République laïque (Art. 13).

B. La religion : la pluralité des croyances et ses limites

En abordant la liberté de religion et la laïcité il convient de donner tout d’abord quelques éléments de base sur la caractéristique de la population du point de vue des croyances du fait qu’il existe un pluralisme religieux en dehors des minorités non musulmanes : « Parmi les aspects les moins connus de la Turquie contemporaine figure la question alévie. On estime que ce groupe syncrétique et hétérodoxe forme entre 10 et 20 % de la population du pays (…)[13] ». Le phénomène de l’alévisme révèle la diversité religieuse de la population de la Turquie. A côté de l’Islam sunnite très largement majoritaire et des minorités non musulmanes (arméniennes, juives et grecques orthodoxes) reconnues par le Traité de Lausanne, se revendique de l’alévisme, une communauté hétérodoxe qui hésite entre religion, mouvement spirituel et courant philosophique.

L’alévisme recouvre un système de croyance et de pratique de plusieurs peuples anatoliens : les Turcs mais aussi les Kurdes, les Bosniaques ou les Albanais. Il associe, à l’origine, un Islam proche du Chiisme (« Alévi » fait référence au Calife « Ali », encore que certains alévis ne se considèrent pas musulmans), des usages paléochrétiens anatoliens, un chamanisme à connotation turcique, des références zoroastriennes et mazdéennes. La spécificité alévie s’illustre de façon multiple : non-observation du jeûne du Ramadan et des prières quotidiennes, organisation de Cem (cérémonie fermée associant hommes et femmes), lieux de culte particuliers (les « Cemevleri »), usage rituel du vin, de la danse et de la musique[14].

Quelles sont les limites ?

i. L’interdiction de l’instrumentalisation de la religion pour les buts politiques

L’article 24 qui concrétise l’étendue et les limites de cette liberté sous ses cinq alinéas concrétise aussi les éléments de la laïcité d’une façon indirecte.

Après avoir rappelé le principe et l’étendue de cette liberté, l’article 24 prévoit une clause dérogatoire en ce qui concerne la pratique : elle est soumise à la disposition générale relative au non-abus des droits et libertés constitutionnels (art. 14).

L’alinéa 3 qui exclut la contrainte pour la liberté de religion conserve un domaine intouchable : « Nul ne peut être astreint (…) à divulguer ses croyances et ses convictions religieuses et nul ne peut être blâmé ni incriminé en raison de ses croyances ou convictions religieuses ».

Néanmoins, « L’enseignement de la culture religieuse et de la morale figure parmi les cours obligatoires dispensés dans les établissements scolaires du primaire et du secondaire ».

Quant au dernier alinéa de l’article 24, il est relatif à l’interdiction de l’abus de la liberté de religion. Cette disposition est conçue également comme donnant une définition de la laïcité. « Nul ne peut, (…) exploiter la religion, (…), ni en abuser dans le but de faire reposer (…) l’ordre social, économique, politique ou juridique de l’Etat sur des préceptes religieux (…) ».

ii. Cours obligatoires : culture religieuse et morale

Une telle obligation, très controversée, est tout d’abord contraire à l’alinéa précédent et ensuite à la liberté de religion. Ainsi convient-il de signaler que la Cour européenne des Droits de l’Homme a constaté la violation de la Convention européenne des Droits de l’Homme du fait de l’enseignement obligatoire d’un tel cours[15]. La Cour européenne estime que l’enseignement dispensé dans les cours de culture religieuse et connaissance morale en Turquie ne peut être considéré comme répondant aux critères d’objectivité et de pluralisme dans une société démocratique ni être considéré comme visant à ce que les élèves développent un esprit critique à l’égard de la religion.

iii. Mention de la religion

La « mention de la religion dans les registres d’état civil » a été déclarée par la Cour constitutionnelle comme conforme aux articles 2 (laïcité) et 24 (liberté de religion) de la Constitution dans son arrêt du 21 juin 1995, nonobstant l’énoncé même de cette disposition constitutionnelle selon laquelle « nul ne peut être contraint de divulguer ses croyances et ses convictions religieuses[16]».

Les juges constitutionnels considèrent notamment que « L’Etat doit connaître les caractéristiques de ses citoyens. Ce besoin d’information est fondé sur les nécessités de l’ordre public, de l’intérêt général, et sur les impératifs économiques, politiques et sociaux (…). L’Etat laïc doit être neutre à l’égard des religions. Dans ce contexte, le fait de mentionner la religion sur les cartes d’identité ne peut entraîner une inégalité entre les citoyens (…). Toutes les religions ont la même place dans le cadre d’un Etat laïc (…) ».

En bref, pour la Cour constitutionnelle, une telle mention n’enfreint pas l’essence de la liberté de manifester la religion, puisque la mention de la religion sur la carte d’identité ne saurait être interprétée comme une mesure imposant de divulguer ses croyances et ses convictions religieuses et comme une restriction à la liberté de manifester sa religion par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

Quant à la Cour européenne des Droits de l’Homme, contrairement à l’arrêt de la Cour constitutionnelle, elle a constaté la violation de l’article 9 de la Convention. Il convient de noter que cet arrêt est l’un des rares arrêts de la Cour européenne dans lequel on constate une divergence avec l’arrêt de la Cour constitutionnelle sur une question relative à la laïcité[17].

Le renouvellement des cartes d’identité sans la mention de la religion est en cours.

iv. La Turquie condamnée pour le traitement discriminatoire des Alévis

Dans l’affaire Cumhuriyetçi Eğitim Ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turquie, la Cour européenne des Droits de l’Homme a jugé, à l’unanimité, que la Turquie avait violé l’article 14 (interdiction de la discrimination) ainsi que l’article 9 (liberté religieuse) de la Convention européenne des Droits de l’Homme pour avoir fait preuve de discrimination envers les Alévis[18].

D’après la Cour, dès lors que les « cemevis » sont, comme les autres lieux de culte, des lieux destinés à l’exercice du culte d’une conviction religieuse, la fondation requérante se trouve dans une situation comparable à celle des autres lieux de culte.

La Cour rappelle que les Etats jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si, et dans quelle mesure, des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des traitements distincts. Néanmoins, si un Etat met en place un statut privilégié pour les lieux de culte, tous les groupes religieux qui le souhaitent doivent se voir offrir une possibilité équitable de solliciter le bénéfice de ce statut et les critères établis doivent être appliqués de manière non discriminatoire.

En l’espèce, la Cour observe que le refus opposé à la demande de la fondation requérante d’obtenir une dispense de paiement de ses factures d’électricité était fondé sur une appréciation exprimée par les tribunaux turcs, sur la base d’un avis émis par l’autorité chargée des affaires religieuses (Direction des Affaires religieuses), selon laquelle la confession alévie n’était pas une religion. La Cour considère cependant qu’une telle appréciation ne peut servir à justifier l’exclusion des « cemevis » du bénéfice en question, ceux-ci étant, comme les autres lieux de culte reconnus, des lieux destinés à l’exercice du culte d’une conviction religieuse.

La Cour conclut que la différence de traitement dont la fondation requérante a fait l’objet n’avait pas de justification objective et raisonnable. Elle observe que le régime d’octroi de dispense du paiement des factures d’électricité pour les lieux de culte opérait une discrimination sur la base de la religion[19].

C. L’émergence d’une volonté politique pour islamiser la société

 « La Turquie est l’un des seuls pays du monde musulman qui soit une démocratie. Nous désignons par ce terme la démocratie qui est apparue en Europe occidentale et a été prise pour le modèle par bien des Turcs. Ainsi, la question du rapport entre Islam et démocratie –donc la place de la laïcité- se pose, avec une acuité particulière en Turquie, où elle constitue un problème pratique et non théorique, alors que dans bien d’autres pays musulmans on reste à s’interroger sur les « conditions de possibilité » de la démocratie faute de la voir confrontée à l’épreuve des faits[20] ».

L’Akp[21], parti au pouvoir depuis la fin de 2002, a forcé la Turquie pour que la religion ait sa place dans le droit public. Le système éducatif est utilisé comme un moyen afin de former une « jeunesse respectueuse des valeurs morales et nationales ». Les cours de religion basés sur le sunnisme sont conçus comme « appareil idéologique de l’Etat » dans le processus d’islamisation de la société. L’insistance en ce qui concerne la formation d’une génération croyante a été davantage concrétisée par le système éducatif basé sur une formule qui s’appelle « 4+4+4 » qui, au-delà de porter atteinte aux principes et aux normes constitutionnels concernant la laïcité, ajoute les nouveaux cours de religion dans le programme scolaire afin de vider l’essence des arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

En effet, la tentative du coup d’Etat militaire du 15 juillet 2016 ne peut être expliquée que par « l’instrumentalisation de la religion pour des objectifs politiques ». La laïcité et le sécularisme ont été actualisés à la suite du coup d’Etat avorté du 15 juillet 2016 du fait que l’appareil étatique était « confisqué » par les putschistes formés dans une communauté religieuse, une sorte de confrérie[22].

III. L’Egypte : droits de l’Homme sans la démocratie

La première Constitution, adoptée en Egypte en 1882, a été supprimée lors de l’occupation britannique de l’Egypte. Pour cette raison, la Constitution de 1923 est conçue par certains auteurs comme la première Constitution de l’Egypte. Quant à la Constitution de 1971, celle-ci a été considérée comme base pour les « deux » Constitutions de l’Egypte qui ont été adoptées par les référendums de 2012 et 2014.

« La révolution du 25 janvier 2011 marque une deuxième naissance de l’Egypte[23] ». D’après le professeur El assar, « comme la majorité des membres de la commission constituante appartenaient au courant islamiste », la Constitution adoptée par le référendum du 26 décembre 2012 avec 32,9% de participation fut marquée par les idées des frères musulmans et des salafistes[24] : la charia islamique a été adoptée comme source principale de la législation. Les principes de la charia comportent non seulement le coran et la sonna, mais aussi les interprétations adoptées par la doctrine islamique sounniste des textes du coran et de la sonna[25].

En effet, l’article 2 de la Constitution de 1971 disposait que l’Islam était la religion de l’Etat et les principes de la charia islamique étaient conçus comme source principale de la législation[26]. Pour le professeur El assar, l’interprétation pragmatique de la Cour constitutionnelle avait concilié la religion et le modernisme[27]. Par la suite, la Cour développa une jurisprudence libérale faisant de la référence à l’Islam « un sacrifice expiatoire de l’Etat, en raison du non-respect du droit islamique dans sa législation[28] », à tel point que l’éphémère Constitution de 2012 préféra confier à la Grande mosquée Al-Azhar al-Charif le monopole d’interprétation de la Charia[29]. Par contre, la Constitution de 2014 restitue à la Cour cette compétence marquant la volonté du constituant de s’émanciper du pouvoir religieux. L’article 7 de la Constitution reconnaît Al-Azhar al-Charif comme « la référence principale pour ce qui concerne les sciences religieuses et les affaires islamiques », oblige l’Etat à lui assurer les crédits nécessaires et précise que le « Cheikh d’Al-Azhar est indépendant et inamovible ».

« Le nouveau régime égyptien est donc loin d’être une théocratie, la plus haute autorité religieuse du pays n’étant ni asservie au gouvernement, ni en mesure de dicter sa volonté à celui-ci[30] ».

Du point de vue du contenu, la nouvelle Constitution ne diffère pas radicalement de sa version originale : elle s’inscrit dans la même tradition que les textes de 1971 et 2012, mais comporte des avancées considérables. Dans ce document moins islamisant, l’article 2 posant la charia comme « la principale source du droit » a été conservé. En revanche, l’article 219, qui définissait les principes de la loi islamique, introduit en 2012, a été supprimé. Elle proscrit les partis politiques fondés sur une « base religieuse[31] ».

Du point de vue des libertés, la Constitution de 2014 consacre toutes les catégories de droits et libertés publics, élargit leur domaine, et impose à l’Etat des obligations positives en vue de garantir aux particuliers l’exercice effectif de leurs droits et libertés. Aucune autorisation administrative préalable n’est exigée pour l’exercice des libertés. Le principe de liberté de croyance est posé comme un principe absolu. L’égalité entre les hommes et les femmes est réaffirmée là où, dans la Constitution précédente, il n’était question que de non-discrimination entre les sexes. Pour la première fois, la Constitution fait référence aux conventions internationales en matière de droits de l’homme.

La nouvelle Constitution égyptienne qui reconnaît les droits de l’homme sans la démocratie[32] est à l’épreuve de la pratique.

IV. Le Maghreb : Algérie / Maroc / Tunisie

Parmi les trois pays du Maghreb, la Tunisie va être abordée après avoir signalé les nouvelles Constitutions du Maroc et de l’Algérie. L’Algérie a révisé en mars 2016 sa Constitution alors que le Maroc en juillet 2011 et la Tunisie en janvier 2014 ont renouvelé leur Constitution.

A. Algérie

« L’Algérie est une République démocratique et populaire. Elle est une et indivisible » (Article 1er).

« L’Islam est la religion de l’Etat[33] » (Art. 2).

La révision constitutionnelle réalisée récemment[34] ne modifie pas les deux premiers articles.

D’après l’article 7, « Le peuple est la source de tout pouvoir ».

B. Maroc

Le Maroc est une monarchie constitutionnelle, démocratique, parlementaire et sociale. L’Islam est la religion de l’Etat, qui garantit à tous le libre exercice des cultes[35].

C. Tunisie

Quant à la Tunisie, « La Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain, l’Islam est sa religion. (…) La Tunisie est un Etat civil, basé sur la citoyenneté, la volonté du peuple et la primauté du droit[36]» (Article 1 et 2 de la Constitution de la République Tunisienne du 27 janvier 2014).

Professeur Ferhat Horchani signale que l’Assemblée Nationale Constituante (Anc) a repris tel quel l’article 1^er de l’ancienne Constitution de 1959 qui dispose que la « Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain, l’Islam est sa religion, l’arabe sa langue et la République son régime ». A cette ancienne version de 1959, celle de 2014 a ajouté qu’« Il n’est pas permis d’amender cet article». Ceci montre que malgré « la légitimité révolutionnaire » et la rupture opérée par la suspension de l’ancienne Constitution, c’est l’idée de continuité avec 1959 qui a prévalu dans les choix fondamentaux relatifs à l’identité, à la source du droit et à la place de la religion dans la Constitution, même si ces choix entretiennent une ambigüité qui a alimenté de longues controverses doctrinales et jurisprudentielles. L’article 1 n’indique pas en effet clairement si la mention « l’Islam est sa religion » revient à « l’Etat » ou à « la Tunisie ». Nous pensons toutefois que les choix opérés par la nouvelle Constitution ont apporté un éclairage nouveau dans ce débat ancien : d’abord lors des débats du dernier projet de la Constitution, un article (l’ancien article 141) a été supprimé suite aux pressions exercées par la société civile. Cet article disposait qu’« Aucune révision constitutionnelle ne peut porter atteinte à l’islam comme religion d’Etat (…) ». Cette suppression aura des effets juridiques, elle indique qu’il n’est plus permis actuellement d’avoir deux lectures de l’article 1^er, mais une seule : celle où l’Islam n’est pas la religion de l’Etat mais « la religion de la Tunisie », c’est-à-dire de la majorité des Tunisiens. L’Islam ne pourra donc plus être une source du droit de l’Etat. En réalité, cette interprétation a été corroborée bien avant lors des premières discussions sur les projets de Constitution qui ont abouti à écarter la « shariâa » comme source du droit dans la Constitution.

De plus, à cet article 1^er, a été ajouté dans la nouvelle Constitution, un article 2 qui renforce encore cette interprétation et qui dispose que « la Tunisie est un Etat civil, basé sur la citoyenneté, la volonté du peuple et la primauté du droit. Il n’est pas permis d’amender cet article ». Par conséquent, l’Etat a une nature civile (c’est-à-dire non militaire et non religieuse) et donc seul le peuple représenté par le pouvoir législatif est source de la souveraineté et donc du droit conformément à l’article 3 de la Constitution. Selon cet article 3, « Le peuple est le détenteur de la souveraineté et il est source de tous les pouvoirs qu’il exerce à travers ses représentants élus ou par referendum ».

L’affirmation du « caractère civil de l’Etat fondé sur la citoyenneté » est une affirmation capitale car elle fait prévaloir la citoyenneté sur toute autre appartenance[37].

En attendant la mise en pratique des Constitutions des Etats du Mena et la stabilisation de leur régime politique, on va se contenter de faire quelques remarques provisoires :

Le constitutionnalisme est un phénomène temporel. De ce fait, il faut encore une fois souligner le caractère temporel des Constitutions qui est aussi valable pour les Etats arabo-musulmans. Une Constitution qui prévoit les garanties des droits de l’homme assure également les garanties de la liberté de religion. De ce fait, la liberté de religion doit être interprétée sous l’optique des droits de l’homme en évitant une interprétation inverse. La création ou la consolidation des Cour constitutionnelles comme dénominateur commun des Etats arabo-musulmans peut-être conçue comme outil du trans-constitutionnalisme. Du point de vue de l’espace, les acquis du bassin méditerranéen ne doivent pas être sous-estimés : la Convention de Barcelone. Cette convention peut jouer un rôle de levier dans un double processus : la territorialisation de la Constitution d’une part et, la constitutionnalisation du territoire, de l’autre. Le régime parlementaire comme modèle commun[38] des Etats euro-méditerranéens paraît davantage susceptible d’établir la démocratie pluraliste. L’appartenance aux conventions internationales et régionales relatives aux droits de l’homme pourrait aussi consolider le caractère universel des droits et libertés reconnus par les Constitutions arabo-musulmanes[39]. Pour l’instant, il convient de mettre le point final par la citation suivante : « Les Constitutions postrévolutionnaires, dans le monde arabe, tendent indéniablement vers la modernisation. Elles traduisent la volonté de renforcer les droits fondamentaux tout en allant vers un meilleur équilibre des pouvoirs… Des limites persistent nécessitant de futures réformes et la pratique du pouvoir va aussi contribuer à définir des caractéristiques de ces nouveaux régimes politiques[40]».

En espérant et souhaitant que le dilemme pour les Etats arabo-musulmans entre la spiritualité et la temporalité évolue vers la deuxième, quant à la Turquie, à l’inverse, il faut souhaiter qu’elle maintienne ses acquis sur le caractère temporel de la Constitution. A ce propos, nous nous contentons d’attirer l’attention sur l’importance d’un combat multidimensionnel autant sur le plan des idées que dans la pratique pour sauvegarder les acquis d’une République démocratique et laïque fondée sur les droits de l’homme. Dans ce processus, les mouvements sociaux basés sur le concept de l’opposition démocratique et les voies juridiques, tant au niveau national que sur le plan européen, peuvent être signalés comme les dynamiques à promouvoir[41].

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[1] Mena : Middle East and North Africa.

[2] Kaboğlu İbrahim Ö., « Vers le constitutionnalisme en Méditerranée ? », La rencontre des droits en Méditerranée/ L’acculturation en question, sous la direction de Perrot X., Péricard J., Pulim, 2014, p. 94.

[3] A cette occasion, il convient de rappeler l’article 16 de la Déclaration française des droits du citoyen et de l’Homme : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution », Zoller E., Droit constitutionnel, Paris, Puf, 1998, p. 32.

[4] Il est évident que la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (Dudh) qui a déjà acquis le caractère de jus cogens n’est plus une simple déclaration.

[5] La Convention pour la protection de la Mer Méditerranée contre la pollution a été adoptée à Barcelone le 16 février 1976 et modifiée le 10 juin 1995. Au fil du temps, son mandat s’est élargi pour inclure la planification et la gestion intégrée de la zone côtière. Les 22 Parties contractantes à la Convention prennent, individuellement ou conjointement, toutes les mesures nécessaires pour protéger et améliorer le milieu marin dans la zone de la Mer Méditerranée en vue de contribuer à son développement durable.

[6] Meyer M., « Constitutionnalisations & collectivités territoriales en Méditerranée », Revue Méditerranéenne de Droit Public, vol. III, p. 191 et s.

[7] Pour le terme et ses définitions, V. Soma A., « Modélisation d’un système de justice constitutionnelle pour une meilleure protection des droits de l’homme : trans-constitutionnalisme et droit constitutionnel comparé », Rtdh n°78, 2009), p. 638.

[8] A propos des éléments comparatifs entre l’Europe du sud et l’Afrique du nord, V. Kaboğlu İ. Ö., « Vers le constitutionnalisme en Méditerranée ? » in Perrot X., Péricard J. (dir.), La rencontre des droits en Méditerranée. L’acculturation en question, Pulim, 2014, p. 77 et s.

[9] Marcou J., « Le « modèle turc » controversé de l’Akp », Moyen-Orient 13, Janvier-Mars 2012, p. 38 et s.

[10] Pour le détail sur les développements constitutionnels en Turquie, v., Kaboğlu İ. Ö et Sales E., Le Droit constitutionnel en Turquie (Entre coup d’Etat et démocratie), L’Harmattan, Avril 2015.

[11] AYM, E.1970/1, K.1970/31, k.t.:16.06.1970, AYMKD, sy.8.

[12] Le deuxième arrêt de la Cour constitutionnelle sur la dissolution des partis politiques est relatif à un parti pro-islamiste pour ses actes anti-laïques : Milli Nizam Partisi (Parti de l’Ordre national), AYM, E.1970/3, K.1971/1.

[13] « Alévisme » in Les mots de la Turquie sous la direction de Burdy J.-P., Pum, 2006, p. 10.

[14] Ibid., p. 10 et s.

[15]Cedh, Hasan et Eylem Zengin c. Turquie, (arrêt final : 09/01/2008) ; Cedh, Mansur Yalçın et autres c. Turquie, (arrêt définitif : 16.02.2015).

[16] AYM, E.1995/17, K.1995/16, ta.21.06.1995, R.G. : 24.10.1995.

[17] Cedh, Affaire Sinan Işık c. Turquie, 2 février 2010.

[18] Cedh, Affaire Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turquie, 3 décembre 2014.

[19] L’Affaire est devenue définitive le 20.04.2015 par l’arrêt de la Grande Chambre. Pour un deuxième arrêt de la Grande Chambre V., Izzettin doğan ve diğerleri / türkiye (Başvuru no. 62649/10) Karar Strazburg 26 Nisan 2016.

[20] Vinot F., « Armée, Laïcité et Démocratie en Turquie », Cemoti (…), no.27/1999, p. 71.

[21] Adalet ve Kalkınma Partisi (Parti de la justice et du développement).

[22] « Fethullah Gülen Cemaati, communauté du prédicateur F. Gülen, considéré comme leader de l’Organisation terroriste de Fetö, a été également appelée l’Etat parallèle » ou « la structure parallèle de l’Etat ». Les disciples et sympathisants de cette confrérie avaient été tolérés par les autorités politiques depuis quelques décennies. Ils ont « réussi » au fur et à mesure à pénétrer dans l’appareil étatique (surtout l’éducation, la justice, les forces de l’ordre et l’armée). Ils ont finalement commencé à gouverner le pays sous la majorité de l’Akp (Parti de la justice et de développement). L’alliance gouvernementale d’une décennie a pris fin à la suite d’une opération policière contre le gouvernement qui a eu lieu les 17 et 25 décembre 2013. A partir de ce coup gouvernemental, la Communauté de Gülen a été déclarée comme « Etat parallèle ».

[23] El assar, « Les évolutions constitutionnelles en Egypte depuis la révolution du 25 janvier 2011 », Anayasa Hukuku Dergisi/Journal of Constitutional Law/Revue de droit constitutionnel, 2012-2, p. 153.

[24] Ibid., p. 152.

[25] Ibid., p. 152.

[26] Toutefois, du point de vue du concept de souveraineté, l’absence de référence religieuse aurait affirmé « la volonté des constituants de distinction par rapport au type d’Etat théocratique » in Blouet A., « La Constitution égyptienne de 2012 : juxtaposition problématique de la sphère religieuse dans la définition de la loi et de principes démocratiques », Revue Méditerranéenne de Droit Public, V. III, p. 109.

« La souveraineté appartient au peuple. Il l’exerce et protège. Il préserve son unité nationale. Il est la source des pouvoirs » (Art. 5).

[27] En 1993, la Cour distingua les principes absolus des règles relatives de la Chari’a : « seuls les principes « dont l’origine et la signification sont absolues », c’est-à-dire les principes qui représentent des normes islamiques non contestables, que ce soit dans leur source (Coran, Sunna, consensus, analogie) ou dans leur signification, doivent être obligatoirement appliqués, sans marge d’interprétation possible, mais les règles relatives « sont évolutives dans le temps et dans l’espace, sont susceptibles de divergences d’interprétation et peuvent s’adapter aux besoins changeants de la société » » in Dupret B., La charia, Paris, La Découverte, 2014, p. 150, cité par Guilot in « La dialectique de l’Islam et du libéralisme dans les Constitutions de l’après « Printemps Arabe »: Egypte & Tunisie à la confluence de deux courants universalistes », Revue Méditerranéenne de Droit Public, V. III, 2015, p. 127 et s.

[28] Johansen B., « The relationship Between the Constitution, the Shari’a and the Fiqh », cité par Guilot, op.cit., p. 129.

[29] Cette obligation incombait au Parlement, au Gouvernement et aux tribunaux, notamment à la Cour constitutionnelle. L’article 5 permettait de constituer les partis politiques sur la base religieuse. L’article qui avait suscité le plus de polémique était l’article 219 d’après lequel les thèses de la doctrine islamique faisaient partie des principes de la charia qui sont la source principale de la législation : « Le danger de cette disposition réside dans le fait que les avis des savants religieux et leur interprétation des textes du coran et des paroles du prophète sont très variés et très différents entre eux » in Gamaleddine S., « La charia islamique et ses principes dans la Constitutions de 2012 », Revue Aldostoria, n .24, oct. 2013, cité par El Assar, « L’Evolution politique (…) », op.cit., p. 9).

[30] Guilot, « La dialectique (…) », op.cit., p. 128.

[31] Kaboğlu, « Vers le constitutionnalisme en Méditerranée ? », op.cit., p. 89.

[32] Du fait qu’elle a été élaborée à la suite du coup d’Etat militaire, « les droits de l’homme sans la démocratie » ont été utilisés dans le sens large et plutôt politique.

[33] Articles 1 et 2, Constitution de la République Algérienne du 8/12/1996.

[34] Journal officiel de la République Algérienne démocratique et populaire (7 mars 2016 ; Lundi 27 Joumada El Oula 1437).

[35] Articles 1 et 3, Constitution du 29 juillet 2011. Sur les développements constitutionnels au Maroc, V. : La nouvelle Constitution marocaine à l’épreuve de la pratique, coordonné par Bendourou O., El Mossadeq R., Madani M., éd. La croisée des chemins, Casablanca, 2014.

[36] « Ainsi, les différents projets de constitution (cinq avant -projets) ont été discutés et améliorés pendant de longs mois suite essentiellement au rôle décisif joué par la société civile dont les très fortes pressions ont été relayées par la société politique. Un nombre impressionnant d’activités (séminaires, colloques, tables ronde, rapports d’experts nationaux et étrangers ou internationaux, médias, manifestations gigantesques de rue durant tout l’été 2012) ont mis le doigt, pour chacun des projets sur les faiblesses, les failles, les reculs et les dangers que recèlent ces avants projets. Le rôle de l’Association tunisienne de droit constitutionnelle a été des plus importants à cet égard » (Horchani F., « La nouvelle constitution tunisienne du 27 janvier 2014 : Forces et faiblesses », Anayasa Hukuku Dergisi/ Journal of Constitutional Law/Revue de droit constitutionnel, n. 6, 2014, p. 28 et s). Pour le détail V. Abbiate T., « La nouvelle Constitution Tunisienne : Résultat d’un processus constituant participatif ? », Revue Méditerranéenne de Droit Public, V. III, p. 89 et s.

[37] Du point de vue des droits de l’homme, la disposition suivante qui reflète le principe de non-régression mérite d’être signalée : « Il n’est pas possible qu’un amendement touche les acquis en matière de droits de l’Homme et des libertés garanties dans cette Constitution » (Art. 49/dernier alinéa).

[38] Touzeil-Divina M., « Rêver un impossible rêve : à propos du régime parlementaire projeté en Méditerranée », Revue méditerranéenne de Droit public, V. III, p. 31 et s.

[39] « Si les Constitutions tunisiennes et marocaines toute comme celles française, espagnole et italienne entrent en adéquation avec le système universel, c’est sans doute compte tenu de la volonté de constituer à terme un ensemble géographique méditerranéen » in Segno Manto N., « L’influence de la religion islamique remet-elle en cause l’universalité des droits de l’homme dans les constitutions méditerranéennes ? », Revue Méditerranéenne de Droit Public, Vol. III, p. 119.

[40] Boumediene M., « Révolution arabes et renouveau constitutionnel ; une démocratisation inachevée » in La nouvelle Constitution marocaine à l’épreuve de la pratique, p. 122.

[41] « La première condition de réussite de l’épreuve de droit et de démocratie de la Turquie à l’égard de la société internationale nécessitent que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire assurent le consensus sur le respect de la Constitution et de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ainsi que des principes généraux du droit » (L’article 15 de Déclaration rédigée par l’initiative « La démocratie d’abord » à la suite du coup d’Etat militaire avorté, Istanbul, le 20 juillet 2016).

Voici la 33e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 4e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article du Dr. Maxime Meyer présentant le précis de droit administratif de Louis Rolland.

Cet ouvrage est le quatrième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume IV :
Journées Louis Rolland
le Méditerranéen
dont Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Anne Levade)

– Nombre de pages : 214
– Sortie : juillet 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN : 979-10-92684-08-7 / 9791092684087

ISSN : 2268-9893

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – Justice(s) – Louis Rolland – droit administratif – droit colonial – Libertés – Constitution – constitutionnalisme – Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit de deux journées d’étude(s) qui se sont déroulées au Mans (à l’Université du Maine) respectivement en mars 2014 et en mars 2015. Ces moments furent placés sous le patronyme et le patronage du publiciste Louis ROLLAND (1877-1956) né en Sarthe. Et, comme ce dernier – par sa carrière comme par sa doctrine – évolua auprès de plusieurs rives de la Méditerranée, le titre choisi pour ce quatrième numéro de la RMDP est – tout naturellement – : « Louis ROLLAND, le méditerranéen ».La première partie de la Revue reprend les principaux actes de la journée d’étude(s) de 2014 spécialement consacrée à l’œuvre (notamment à ses deux célèbres précis) et à la vie du juriste sarthois qui fut député du Maine-et-Loire mais également chargé de cours puis professeur à Alger, Nancy et Paris. La seconde partie de ce numéro propose ensuite des réflexions et des propositions relatives à « la » ou plutôt « aux » Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée.

Ont participé à ce numéro : les pr. BENDOUROU, CASSELLA, GUGLIELMI, HOURQUEBIE, IANNELLO, LEVADE, DE NANTEUIL & TOUZEIL-DIVINA ainsi que mesdames et messieurs ELSHOUD, GELBLAT, MEYER & PIERCHON. Y ont également participé plusieurs étudiants du Master II Juriste de Droit Public de l’Université du Maine (promotions 2014 & 2015).

Publication réalisée par le COLLECTIF L’UNITE DU DROIT avec le soutien du laboratoire juridique THEMIS-UM (EA 4333 ; Université du Maine).

Relire le Précis de droit administratif
de Louis Rolland

Maxime Meyer
Doctorant en droit public, Université du Maine (ed 88)
Laboratoire Themis-Um (ea 4333), Collectif L’Unité du Droit
Secrétaire du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Une lecture utile ? Il pourrait y avoir quelques paradoxes à dépoussiérer et consacrer quelques lignes au Précis de droit administratif de Louis Rolland tant son existence n’est pas inconnue des universitaires et son sujet bien appréhendé, tant, encore, d’autres facettes de sa vie et aspects de son œuvre ont mérité et – en conséquence fait l’objet – d’amples enquêtes et explications[1]. Battu sur le terrain de la notoriété par ses illustres prédécesseurs administrativistes[2], dépassé par l’inexorable écoulement du temps, que pourrait-on encore apprendre en lisant cet ouvrage publié dans la collection des petits précis Dalloz et essentiellement conçu pour les étudiants ? Avant de jeter une lumière sur cet écrit de première importance, un rappel de ses origines et diverses éditions, ainsi que de sa place dans l’œuvre écrite de Louis Rolland ne paraît pas inconvenant.

Origines, éditions du Précis. Le Précis de droit administratif^[3] tire son origine directe des notes de cours correspondant aux enseignements du Professeur Rolland dispensés d’abord à la Faculté de Droit de Nancy puis à celle de Paris. L’ouvrage connaîtra de multiples éditions – onze précisément, de 1926 à 1957 – sans compter la publication d’éditions mises à jour par le biais d’addenda évitant ainsi une refonte complète et parfois lourde[4]. La onzième et dernière édition du Précis est parue à titre posthume en 1957, l’année suivant la mort de son auteur, et a été permise grâce aux bons soins de MM. De Corail et Jeanneau et préfacée par le Professeur Rivero, qui a repris aux éditions Dalloz la charge de rédiger un précis de Droit administratif à partir de 1960[5].

Place du Précis dans l’œuvre de Rolland. Coexistent avec ce Précis de droit administratif, outre de nombreux articles et notamment des travaux relatifs aux droits internationaux et financiers, deux séries d’écrits majeurs que sont les répétitions écrites de ses cours de doctorat[6] et son Précis de législation coloniale devenu Précis de droit des pays d’outre-mer[7]en collaboration avec Pierre Lampué. Complément naturel de ces productions, le Précis de droit administratif, en ce qui concerne exclusivement cette matière, est l’ouvrage de base. D’abord, il est le premier ouvrage d’ensemble du Professeur sarthois. C’est grâce à sa nomination pérenne à la Faculté de droit de Paris qu’il lui a été permis de rédiger une telle synthèse. Ensuite, on peut dire qu’il est devenu une œuvre de maturité ; celle qu’il a constamment remise à jour jusqu’à sa disparition. Il est donc celui qui nous permet de saisir le mieux sa doctrine – la plus tardive – et sa conception d’ensemble du droit administratif.

Oubli relatif du Précis. Certes, le Précis constitue sans doute l’œuvre la plus connue du Professeur sarthois en ce que nombre d’administrativistes y ont recours, surtout s’agissant des études relatives au service public, où il est devenu classique de citer les « caractères communs à tous les services publics »[8], nationalement connus et enseignés sous le nom de « Lois de Rolland ». Pour autant, le Précis n’est pas cité systématiquement en tant qu’ouvrage de référence. Ainsi en va-t-il par exemple du récent Traité de droit administratif, paru aux éditions Dalloz, qui ne le mentionne pas en tant qu’ouvrage classique^[9], ni dans la bibliographie particulière du chapitre consacré au service public^[10]. Autre exemple, le bien connu traité du Professeur Chapus ne fait pas davantage place au Précis dans les éléments bibliographiques consacrés aux services publics^[11]. On pourrait multiplier les exemples à l’envi ; la conclusion est la suivante : le Précis n’est pas passé à la postérité. La raison peut tenir aux caractères intrinsèques d’un précis, destiné avant tout à l’enseignement et qui n’a pas vocation à faire date dans la littérature scientifique, à l’inverse des grands traités et articles de fond, quoi qu’il ne s’agisse pas là d’une donnée générale[12]. Pour autant, la lecture du Précis ne laisse pas indifférent et ce, à raison tant de sa structuration formelle que de son contenu. Puisqu’il s’agit moins de traiter de la doctrine de Louis Rolland proprement dite – ce qui, du reste, à déjà été mené au moins du point de vue de la notion de service public[13] – que du Précis en lui-même[14], nous serons amenés à présenter d’abord les caractères pédagogique et transitionnel du livre (I), ensuite ses dimensions réellement doctrinale et théorique (II).

I. Une œuvre pédagogique et transitionnelle

Tradition et modernité. Le Précis appartient à un double courant. Il est à la fois traditionnel par ses développements qui, à partir des années 1950, semblent disparaître formellement des plans et constituaient des classiques dans les ouvrages de droit administratif depuis 1800 et moderne par son format – en ce sens qu’il est un ouvrage « de masse », destinée à la population estudiantine, essentiellement en licence. La force du Précis réside dans le fait qu’il combine à la fois un objectif premier d’être un outil d’enseignement du droit administratif (A) et la conservation d’une originalité propre jusqu’à ses dernières éditions (B) qui, d’une certaine manière, le rattache à la grande tradition des publicistes administrativistes.

A. Un livre formellement et avant tout consacré à l’enseignement

Les prétentions du Précis. Le Précis, par sa dénomination même ne poursuit pas l’exhaustivité qui est plutôt l’apanage des traités. L’auteur en convient volontiers puisqu’il précise en préface qu’il s’agit d’un « petit livre », « un tableau d’ensemble » brossé « de façon simple, très claire, et aussi très rapide »^[15]. Humble, le professeur Rolland renvoie aisément aux ouvrages plus détaillés[16], mais ne renonce pas pour autant à une certaine forme d’exhaustivité. Aussi annonce-t-il que si l’ouvrage n’est pas le lieu de savantes constructions doctrinales, les controverses, doctrines, systèmes normatifs et jurisprudences feront systématiquement l’objet d’une description ou d’un jugement, fût-ce en quelques lignes[17]. La concision et l’excellence de ce Précis n’a pas manqué d’être relevées lors de la parution de ses multiples éditions. Ainsi la Revue du droit public a-t-elle pu signaler un « tableau d’ensemble, substantiel, mais bref, du droit administratif français »^[18] et un « excellent petit précis pour les étudiants, mais très substantiel et résumant, en termes précis, les théories générales du droit administratif français »^[19]. Ces commentaires ont évidemment une connotation plutôt dépréciative s’agissant, tout du moins, de l’intérêt scientifique du livre. Si le public visé est évidemment constitué majoritairement d’étudiants, Louis Rolland a souhaité toucher plus largement les citoyens[20]. Cette volonté se retrouve fréquemment exprimée dans les préfaces et avertissements des ouvrages de droit administratif, mais elle trouve une réalité visible dans ce Précis eu égard au caractère détaillé et directement utile pour les administrés des développements consacrés aux recours juridictionnels et non juridictionnels ainsi qu’aux grands services publics présentés en dernière partie. Plus tard et de façon plus méliorative, le Doyen Vedel mentionnera le Précis comme un « excellent traité » ayant marqué « la transition de l’avant-guerre à l’après-guerre »[21].

La multiplicité des sources. S’agissant de la méthode d’étude du droit administratif, l’auteur rappelle selon une méthode exégétique[22] que, outre la consultation et la connaissance des normes écrites (lois, règlement), une attention particulière doit être portée aux doctrines – et cite en ce sens la construction de la théorie des domaines publics et privés –, mais surtout à la jurisprudence^[23]. Notamment, il milite pour une consultation sérieuse et minutieuse des décisions car dit-il « beaucoup d’erreurs proviennent d’une lecture superficielle ou incomplète »^[24] de celles-ci. Pour aussi naturel que ce conseil puisse paraître, un tel rappel n’est pourtant pas suranné compte tenu de la massification croissante des ouvrages et revues pouvant laisser croire – du moins aux nouveaux étudiants – que l’on peut s’abstraire de se confronter directement aux décisions de justice au profit de résumés et commentaires facilement consultables.

La structure du droit administratif. En outre et formellement, l’ouvrage est construit selon une logique qui de prime abord peut paraître déroutante. Sans doute convient-il d’en donner l’aperçu avant de la commenter. Formellement, l’ouvrage se divise en cinq parties, précédées d’une introduction générale[25] essentiellement historique sur l’évolution du droit et du système administratifs depuis l’An VIII (1799). Surtout la matière du droit administratif et la notion de service public y font d’emblée l’objet de premières définitions. Sans anticiper davantage sur la suite des développements, précisons que Louis Rolland définit en première page le droit administratif comme « constitué par l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et aux rapports de ceux-ci avec les particuliers »[26]. De cette circonscription du domaine du droit administratif, il différencie nettement les droits constitutionnels – bien que ses données bibliographiques sommaires l’amènent à nuancer ce propos[27] – financiers et propres à l’organisation de l’appareil judiciaire, précisant que le droit administratif ne concerne que « les services publics […] constituant l’administration »[28]. La première partie est intitulée « la structure juridique de l’administration » et ce titre renseigne en réalité assez mal sur son contenu. Elle est toute entière centrée sur les services publics, ce que traduisait mieux l’intitulé retenu pour les premières éditions : « Théorie générale des services publics »[29]. L’auteur y aborde naturellement le service public et les diverses distinctions que la notion induit, mais aussi des éléments sur la personnalité morale de droit public. A l’intérieur de cette première partie, la « théorie générale de l’organisation et du fonctionnement des services publics »[30] comprend les développements relatifs à la séparation des autorités administratives et judiciaires, aux actes de l’administration (acte unilatéral et contrat) ainsi qu’à la théorie de la supériorité de la loi. La seconde moitié de cette partie est consacrée à l’étude des fonctionnaires, autres agents publics et travailleurs de droit privé que l’on retrouve au sein des services publics. Ensuite, la deuxième partie consiste en l’exposé classique des institutions administratives territoriales d’abord, centrales ensuite, avec place faite aux établissements publics et aux personnes morales de droit privé d’intérêt général. La troisième partie est consacrée à l’étude du contentieux administratif que l’auteur considère comme réglant les rapports de l’administration avec les administrés et qui constitue pour eux le moyen d’influer sur la marche, éventuellement défaillante, des services publics. La quatrième et avant dernière partie consiste en l’examen des « moyens d’action de l’administration », « grâce auxquels, dit l’auteur, la marche des services est assurée »[31]. Il s’agit d’aborder la police administrative et les diverses matières qui ressortissent aujourd’hui au droit administratif des biens (les domaines, les réquisitions de biens et les travaux publics). La cinquième partie, sous l’appellation générique « les mécanismes administratifs »[32] consiste en l’exposé de quelques grands services publics : l’enseignement classique (public et privé, supérieur, secondaire et primaire) et technique et agricole ; les transports ferroviaires et aériens marchands ; l’exploitation des mines et la fourniture de l’électricité. Il s’agit ici, d’une sélection opérée dans ce qu’il était classique d’appeler « les matières administratives »[33]. Le plan global de l’ouvrage, qui traduit la vision personnelle de Louis Rolland quant à l’objet du droit administratif, est globalement maintenu au fil des dix éditions. Les modestes mutations constatées – relatives surtout à l’intitulé de la première, à la disparition du service public de l’assistance au sein des « mécanismes administratifs » et à l’ajout du service des transports aériens marchands – ne traduisent pas, selon nous, une évolution de conception dans la matière, mais essentiellement des transformations sémantiques, d’aisance, ainsi qu’une conformation à l’évolution du droit positif. Il faut en conclure que le plan bâti en 1926, et a priori fondé sur le plan de ses cours aux Facultés de droit de Nancy et de Paris, a paru propre à donner une vision claire du droit administratif nonobstant ses transformations profondes durant le deuxième quart du XX^e siècle. C’est dire que Louis Rolland était convaincu de son efficience et de sa complétude et que celles-ci se sont vérifiées à travers les âges. C’est précisément les dimensions du Précis – avons-nous dit essentiellement pédagogique – combinées à cette structure, hautement symbolique et chargée de convictions, qui le distinguent nettement des autres manuels concurrents et fondent ainsi, selon nous, son originalité et sa force.

B. Un livre original mêlant tradition et modernité

La transition littéraire. Afin de donner tout son relief à l’originalité du Précis de Louis Rolland, il importe de le replacer dans la littérature administrativiste de son temps et de relever qu’une transition s’opère entre deux âges : celui des traités exhaustifs et à la dimension doctrinale incontestable et celui des ouvrages qui, pour être complets et transmettre des idées fortes, sont bâtis selon un plan similaire et essentiellement neutre, voire descriptif. En schématisant, et donc de façon nécessairement grossière, on peut dire qu’avant la Seconde Guerre mondiale, la littérature consacrée au droit administratif est marquée par l’hégémonie de grands traités dont les dimensions dépassent largement celles du Précis de Louis Rolland. Ainsi en va-t-il des classiques Principes généraux du droit administratif[34]de Gaston Jèze ; du monumental Traité de droit constitutionnel de Léon Duguit et du Précis de droit administratif et de droit public de Maurice Hauriou[35]. Pour ne prendre que ces trois exemples parmi les plus célèbres, tous sont animés d’une coloration doctrinale forte et aisée à constater. Ainsi Gaston Jèze ouvre la deuxième édition de ses Principes en relevant qu’« aux dogmes périmés, la jurisprudence du Conseil d’Etat a substitué la notion fondamentale […] du service public. Ce n’est pas le moment de développer cette idée qui inspirera cet ouvrage tout entier. […] Le service public est, aujourd’hui, la pierre angulaire du Droit administratif français. Cette notion sert à remodeler toutes les institutions du droit public »[36] ; les tomes II et III de son grand ouvrage confirment, par leurs titre et plan, ce constat. Hauriou fait une place très nette à sa théorie de l’institution, et à l’idée de puissance publique – en contestant frontalement l’approche de « l’Ecole du service public »[37]. Plus tard, essentiellement après la guerre, nombre d’ouvrages de droit administratif vont perdre cette physionomie doctrinale et substituer à un exposé engagé, prescriptif, un plan plus descriptif consistant grosso modo, à présenter les différents pans de la matière comme autant de réponses à des questions simples : qui ? Les institutions administratives. Dans quel cadre ? Les sources. Par quels moyens ? Les actes, et plus tard, les biens et les fonctions publics. Dans quels buts ? La police administrative, le service public, l’interventionnisme et la régulation économique. Dans quelle limite ? La responsabilité administrative. Enfin, sous quel contrôle ? La juridiction et le contentieux administratif. La critique est facile : l’explosion normative et l’expansion des champs d’étude ont rendu difficile, voire infaisable, la recherche d’un « critère » du droit administratif et la subordination de tout le droit administratif à ce seul critère. Si cette recherche d’un critère unificateur n’a jamais disparu[38], elle s’est amenuisée et disparaît de la structure – évidemment jamais totalement du fond – des ouvrages destinés en premier lieu à l’apprentissage. Par exemple, le successeur précité de Louis Rolland aux éditions Dalloz, le Professeur Rivero, bâtit son ouvrage selon un plan beaucoup plus descriptif et neutre[39]. Louis Rolland perpétue une certaine tradition dans son ouvrage, rapproché dans sa forme, son volume et sa pédagogie, relevée supra, d’un ouvrage d’aujourd’hui. Cette perpétuation sera évoquée à travers le double prisme des « matières administratives » et de la recherche d’un critère essentiel au droit administratif.

La mise en avant des « matières administratives ». Etabli en cinquième et dernière partie d’ouvrage, ces « mécanismes administratifs particulièrement importants »[40] que sont dans l’ouvrage l’enseignement, les transports et l’énergie, sont ce que l’auteur appelle encore et qu’il était courant d’appeler les « matières administratives ». Définies par le Professeur Touzeil-Divina comme « rangées le plus souvent alphabétiquement, ces matières n’étaient autres qu’un découpage sectoriel et personnel – comme dans un code privé – de la législation administrative positive »[41], les « matières administratives » furent un procédé important et essentiel de diffusion du droit administratif dès les années 1800. Cette présentation du droit administratif sous forme de répertoire alphabétiquement organisé n’est pas restée sans critique notamment quant à l’induction d’un brouillage des grands principes et idées qui modèlent le droit administratif[42]. Cet écueil ne saurait être reproché à Louis Rolland qui place ces éléments en dernier lieu et qui donc sont précédés d’un exposé plus organisé prenant alors forme d’une excellente introduction. Evidemment, Louis Rolland n’aurait pu présenter toutes ces matières dans un cadre aussi réduit que le Précis. Un choix a donc dû être opéré[43]. Les services publics de l’assistance – initialement présenté dans les premières éditions et disparu par la suite – et de l’enseignement sont choisis car ce sont deux éléments forts de la pensée politique de Louis Rolland. L’assistance est en lien avec la vertu chrétienne de charité chère à Louis Rolland. Il en va de même de l’enseignement eu égard à son action politique au cours de son mandat de député. Les transports et les secteurs énergétiques sans doute, quant à eux, à raison de leur importance économique et sociale importante. Un autre élément qui maintient le Précis dans une certaine tradition est la recherche et la mise en avant d’un critère essentiel et structurant du droit administratif.

La recherche d’un critère essentiel. La structure du livre peut, notamment avec un regard actuel, dérouter. En effet, la structure employée par l’auteur conduit à disjoindre l’exposé d’éléments qui sont traditionnellement étudiés de conserve. Notamment, la théorie des actes administratifs est dissociée du droit des fonctions publiques et des biens publics alors qu’ils constituent ensemble les moyens d’action de l’administration : moyens juridiques pour les actes, en personnel pour le droit public du travail et en matériel avec le droit administratif des biens. De même, la police administrative est disjointe des services publics alors que la police est un service public. Il est vrai que police administrative et service public sont souvent, mais pas systématiquement, étudiés de manière séparée dans les ouvrages et cours de droit administratif. Il faut cependant insister, en souscrivant à l’opinion du Professeur Delvolvé, sur le fait que « la mission de maintien de l’ordre correspond elle-même à un service public : la police est un service public »[44] et qu’il « faut donc être conscient de ce rapprochement lorsqu’on envisage successivement la police et le service public »[45]. La cohérence du plan, inhabituel aujourd’hui, devient plus évidente. Au service public sont liées les institutions administratives en ce qu’elles décident de ce qui est ou n’est pas un service public. Ces institutions sont celles qui assurent les missions de service public et celles de droit public en conservent toujours la « direction stratégique »[46]. Le contentieux administratif est cette matière qui vient aider l’administré à faire face aux défaillances des services publics. Les moyens de l’administration, dont nous avons noté le morcellement dans l’ouvrage, sont ceux qui permettent la bonne marche des services publics. Les mécanismes administratifs décrivent, quant à eux, des manifestations des services publics, des illustrations, particulièrement importantes aux yeux de l’auteur. On observe aisément à la lecture du Précis que l’élément structurant réside dans la notion de service public. Ce faisant, Louis Rolland continuait d’ériger le service public en « pierre angulaire »[47] du droit administratif ce qui soutient indéniablement les dimensions doctrinale et théorique du Précis.

II. Une œuvre doctrinale et théorique

« Doctrine » et « théorie ». Selon une distinction un temps bien établie, mais aujourd’hui semble-t-il délaissée, il convient de distinguer entre l’écrit prescriptif – la « doctrine » –, qui consiste à donner une manière dont il faut voir les choses, et l’écrit descriptif – la « théorie » –, qui consiste à donner à voir les choses telles qu’elles sont[48], il est possible de rattacher aux deux notions le Précis de droit administratif de Louis Rolland. Doctrinal, l’ouvrage, par sa structure même, nous invite à concevoir le droit administratif selon un critère fort, comme le droit des services publics (A) ; conception qui ne saurait être maintenue qu’en raison d’une systématisation théorique de la jurisprudence de son temps effectuée par le Professeur parisien (B). Il s’est agi pour Louis Rolland de livrer une œuvre inductive, réaliste, – le droit administratif est droit des services publics à raison du réel – et non de déduire la teneur du droit administratif d’une hypothèse, politique ou autre.

A. La part doctrinale : un écrit engagé en faveur du service public

Un écrit juridiquement engagé. Outre sa structure même, le fond de l’ouvrage ne fait pas mentir l’avertissement de l’éditeur qui précisait que « malgré leur format réduit, ces [précis] ne sont pas des « mémentos », résumés secs et incolores […], mais bien de vrais manuels animés de l’esprit des cours oraux et développant idées générales qui vivifient l’enseignement ». En effet, le livre fourmille d’exemples matérialisant un réel questionnement sur le droit positif après son exposé. Ainsi, Louis Rolland se propose-t-il d’enseigner « la véritable nature de la personne morale »[49] ou de la notion de la règle de séparation des autorités administratives et judiciaires[50], prenant position dans un débat exposé auparavant en profondeur. Plus fréquemment encore, l’auteur questionne la « valeur » de distinctions, thèses ou critique à propos, notamment, de la distinction entre actes d’autorité et de gestion, des thèses régionalistes, des critiques dirigées contre l’institution des tribunaux administratifs, du système français de répartition des compétences juridictionnelles entre les deux ordres, des théories domaniales, etc. Ce faisant, Louis Rolland assume pleinement son rôle d’enseignant-chercheur, qui, en sus de son rôle de transmission des savoirs, analyse, critique et propose. Par ailleurs, certains développements font directement écho à son engagement politique. Ainsi en va-t-il de la liberté de conscience, du régime et de la police des cultes[51], ou encore des services publics de l’enseignement[52], thématique qu’il a pu approfondir et défendre durant son mandat de député[53].

La mise en avant du service public. Enfin, et surtout pour la science du droit public, c’est la mise en avant du service public qui contribue à la dimension doctrinale du Précis ainsi qu’on l’a déjà écrit supra. Pour Louis Rolland en effet, le droit administratif « est constitué par l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et aux rapports de ceux-ci avec les particuliers »[54] ; il « est essentiellement le droit des services publics »[55]. Ceci dit, quelle(s) conception(s) du service public Louis Rolland retenait-il ?

Organicisme et subjectivisme[56]. L’auteur adopte une conception à la fois organique et subjective de la notion de service public. Organique d’abord, la notion de service public est définie largement comme une « entreprise ou institution d’intérêt général qui, sous la haute direction des gouvernants, est destinée à donner satisfaction à des besoins collectifs du public »^[57]. Trois points ressortent clairement de cette définition : 1°/ d’abord, l’idée que le service public n’est pas une notion abstraite, mais a, au contraire, une existence matérielle indéniable mêlant à des techniques juridiques des moyens humains et matériels, c’est-à-dire une « entreprise » visant « à obtenir un certain résultat »[58] ; 2°/ ensuite, l’idée que le service public doit correspondre à un intérêt général, tantôt désigné par Louis Rolland comme tel, tantôt en tant que « besoins collectifs », soit encore par l’expression aux accents thomistes[59] de « bien commun » ; 3°/ enfin, que les services publics dépendent toujours des gouvernants, donc d’une personne publique, critère fondamental et premier pour Rolland qui en fera en outre la première de ses « Lois »[60]. Le prisme organique est affirmé de manière plus claire encore lorsque Louis Rolland précise que « le plus simple [pour la construction d’un plan d’étude du droit administratif] paraît être de décrire d’abord la structure juridique de l’Administration, et pour cela d’étudier les règles générales d’organisation des services publics »[61]. L’auteur concède toutefois que l’on peut considérer le service public sous un autre angle qu’il appelle « matériel », aujourd’hui nous dirions fonctionnel. C’est dire que le service public est ici considéré du point de vue de l’activité en cause qui, dans tous les cas, est une activité d’intérêt général. Louis Rolland concède que la jurisprudence utilisait ce point de vue notamment pour caractériser l’existence d’entreprises privées d’intérêt général, c’est-à-dire, exerçant une activité d’intérêt général[62]. Mais selon lui, cette manière de faire est condamnable et contribue à noyer la notion de service public avec toute mission d’intérêt général qui ne serait pas exercée sous la direction effective d’une personne publique. Cette fidélité à une conception organique du service public n’était, du reste, partagée ni par Léon Duguit, ni par Gaston Jèze qui définissaient le service public en premier lieu comme une « activité »[63] ou un « procédé »[64], donc fonctionnellement. Roger Bonnard semble en revanche partager la conception organique dans son Précis de droit administratif[65]. Subjective ensuite, cette conception suppose, qu’il n’y a pas de service public « par nature », qu’est service public ce qui est décidé comme tel par la personne publique, ce que marque les expressions employées dans le Précis telles que « sous la haute direction des gouvernants » ou encore « tous les services publics […] relèvent d’une personne morale de droit public »[66]. Ainsi entendu, le subjectivisme est l’aboutissement naturel du primat organique dans la définition du service public. Nul objectivisme duguiste prescrivant l’obligation pour une personne publique de remplir une mission par contrainte, sous le poids de l’interdépendance sociale objectivement constatée et qu’il convient impérativement de réaliser[67]. Après Jèze, Rolland souscrit à l’idée selon laquelle les personnes publiques sont libres de décerner la qualité de service public à telle ou telle activités ainsi que les théories de « l’étiquette »[68], du « label »[69] ou encore du « post-it »[70] le formalisent. Cette posture doctrinale de mise en relief de la notion de service public est sous-tendue par un travail de systématisation dont nous allons donner trois exemples parmi les plus importants.

B. La part théorique : un essai réaliste de systématisation

Nécessité & matérialité des « Lois » du service public. La notion de service public, aux débuts du XX^e siècle, avait une haute charge unificatrice en ce qu’il en découlait un triple lien entre le service public et la personne publique, le droit administratif et la compétence contentieuse de la juridiction administrative[71]. A partir des années 1920, ces liens sont rompus dans la mesure où l’émergence de la notion de spic[72] conduisait à l’application du droit privé, sous le contrôle éventuel du juge judiciaire ; et en 1938, avec l’arrêt Caisse Primaire « Aide et protection »[73], le juge administratif admettait qu’une personne privée puisse gérer directement un service public administratif. Devant ce morcellement, Louis Rolland proposait une adaptation contribuant à sauvegarder l’unité et l’utilité de la notion de service public : la formalisation de principes communs à tous les services publics d’une part et d’autre part l’acceptation et la valorisation des services publics industriels et commerciaux. C’est sans conteste la fulgurance intellectuelle de Louis Rolland la plus reconnue. Elle est passée à la postérité dans la doctrine administrativiste, mais force est de constater, encore une fois, que le Précis est trop rarement cité lorsqu’il est question des « Lois de Rolland ». Souvent enseignées au nombre de trois, il en existe en réalité quatre dont une seule est, au début, qualifiée de loi : c’est la loi de changement, dit aussi principe de mutabilité d’après lequel les « règles d’organisation et de fonctionnement [des services publics] peuvent toujours être modifiées à tout moment par l’autorité publique compétente »[74]. Les deux autres règles bien connues sont celles de continuité du service et d’égalité devant les services publics. Le quatrième principe commun à tous les services, « souvent négligé »[75] et qui est en réalité le plus important est la règle de rattachement selon laquelle tous les services publics sont placés sous la dépendance effective des personnes publiques auxquelles s’attachent des prérogatives exorbitantes. Cette règle, très rarement enseignée au titre des « Lois de Rolland », découlant pourtant directement de la définition organique du service public, n’est jamais démentie par le droit positif[76]. Le grand intérêt de ces « Lois », dégagées d’après la jurisprudence, est de conférer à la notion de service public une unité certaine[77].

Les deux visages du service public. Louis Rolland distingue – avec Roger Bonnard[78], ce à quoi Léon Duguit et Gaston Jèze refusaient de souscrire[79] – entre les services publics proprement dits et « les autres services publics » qui « sont, pour la plupart, des services à caractère industriel ou commercial »[80]. Tous les services sont soumis aux principes communs, les quatre lois précédemment citées. Les services publics proprement dits font l’objet de règles supplémentaires : le principe de continuité y joue de manière absolue, le personnel est essentiellement composé de fonctionnaires, les biens sont soumis un régime particulier, de même pour les deniers mobilisés, les actes bénéficient d’une certaine exorbitance, de même que la responsabilité et la compétence de principe est celle du juge administratif. Pour autant, l’Administration peut recourir au droit privé. Et les services publics à caractère industriel et commercial sont majoritairement soumis au droit privé. Si les règles de droit administratif ont pour bienfait de maintenir la marche régulière et continue du service, elles souffrent de trois inconvénients d’après l’auteur. Premier inconvénient, il est permis de redouter l’abus des prérogatives exorbitantes qu’offre le droit administratif. Deuxième inconvénient, ces règles sont complexes, lourdes et manquent parfois de souplesse. Troisième inconvénient, l’auteur écrit que « le régime spécial est susceptible d’entraîner pour les agents un certain laisser-aller ; il ne les pousse pas à avoir de l’initiative, dilue ou fait disparaître leur responsabilité »[81]. Louis Rolland souligne ainsi l’utilité du recours au service public industriel et commercial et au droit privé. Plutôt que de le rejeter, il l’accepte pour mieux révéler les contours protéiformes de la notion de service public, ce que Laurent Bézie traduit par une « le refus d’une conception monolithique des services publics »[82].

L’acceptation de la personnalité morale et ses conséquences. A la différence de Léon Duguit et Gaston Jèze, Louis Rolland rallie la théorie de la personnalité morale. C’est qu’elle lui paraît incontestable et surtout utile. Utile, car elle permet de mutualiser les patrimoines utiles à la réalisation d’une entreprise commune et surtout parce qu’elle constitue le support des services publics[83]. Incontestable car « réaliste » et aisément observable : rejetant dos à dos les théories de la fiction[84] et de la réalité des personnes morales[85], Louis Rolland explique dans un paragraphe lourdement intitulé « la véritable nature de la personne morale » que « la vérité [sic], c’est que la personne morale n’est ni un être fictif ni un être réel. Elle correspond à un procédé de pure technique juridique derrière lequel il y a des réalités très simples : des individus et un patrimoine affecté à un certain but autre qu’un but individuel ». De là découle notamment l’acceptation de la propriété publique à propos des dépendances du domaine public longtemps discutée en doctrine. Pour Rolland, « avec le criterium de la domanialité publique basé sur l’affectation, il n’y a aucune difficulté à parler d’un droit de propriété »[86]. Toujours réaliste, Louis Rolland concède qu’il ne s’agit pas d’une propriété identique à celle du Code civil, mais que l’idée est tout de même nécessaire pour concevoir le droit des personnes publiques d’exercer des actions possessoires en cas d’empiètement citant à l’appui la jurisprudence administrative[87]. Si Louis Rolland se détache ainsi et encore des pensées de Duguit et Jèze[88], c’est le fait d’une observation des réalités et d’arguments jurisprudentiels qui, ainsi systématisés, forment la théorie nécessaire au soutien de sa doctrine.

Une lecture salutaire. Nous espérons, au terme de cette brève présentation du Précis de droit administratif, avoir démontré tout l’intérêt et l’originalité de cet ouvrage qui, tout en garantissant son objectif premier de transmission des savoirs à un public néophyte, mêle avec habileté tradition et modernité, c’est-à-dire concrètement insère dans un format réduit et « grand public » une doctrine forte : le droit administratif est le droit des services publics. Cette vision qui a pu être décrite comme passéiste, à tout le moins dépassée, mérite, bien davantage qu’une telle critique que l’écoulement d’un demi-siècle peut valider, d’être saluée. Compte tenu de l’histoire et de la complexification considérable du droit administratif à la fin du XX^e siècle et au XXI^e siècle naissant[89], du délaissement saisissant de la recherche d’un « critère » du droit administratif, le Précis de Louis Rolland mérite relecture en tant qu’il est une belle invitation à poursuivre ce voyage désormais souvent esquivé. Surtout il nous rappelle que le droit administratif justifie son exorbitance, de plus en plus questionnée et discutée[90], par la notion de service public, « raison d’être de l’administration »[91] et donc du droit administratif.

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[1] Voir dans cette même Revue, la contribution du Pr. Touzeil-Divina consacrée à la vie de Louis Rolland, et celle de M. Pierchon à propos de son Précis de droit colonial. Nous remercions ici le Professeur Touzeil-Divina pour nous avoir permis de développer oralement ces propos dans le cadre de la « Journée Louis Rolland » ainsi que pour ses relectures attentives et ses précieux conseils.

[2] On pense naturellement à Léon Duguit et Gaston Jèze et au phénomène dit de « l’Ecole de Bordeaux » ou du « service public » sur lesquels nous reviendrons infra.

[3] L’édition utilisée pour cette étude est la 10^e, parue en 1951 aux éditions Dalloz, dernière de son vivant, et pour la suite de cette étude citée « Précis … » suivi du numéro de page.

[4] Plus précisément, 1^re éd., 1926 ; 2^e éd., 1928 ; 3^e éd, 1930 ; 4^e éd., 1932 ; 5^e éd., 1934 ; 6^e éd., 1937 ; 7^e éd., 1938 ; 8^e éd., 1943 ; 9^e éd., 1947 (addendum en 1949) ; 10^e éd., 1951 (avec addenda en 1953, 1954 et 1955).

[5] Rivero Jean, Droit administratif ; Paris, Dalloz, coll. « Précis » ; 1960 (réédition en 2011).

[6] Publiés aux éditions Les Cours de droit entre 1934 et 1946, hélas devenus introuvables.

[7] Nous renvoyons sur ces ouvrages au travail exhaustif, déjà cité, de M. Jean-Baptiste Pierchon : « Le Précis de législation coloniale de Louis Rolland et Pierre Lampue. Une nouvelle conception du droit colonial au cours de l’entre-deux-guerres ? » ; infra.

[8] Précis… ; p. 18.

[9] Gonod Pascale, Melleray Fabrice et Yolka Philippe (dir.), Traité de droit administratif ; Paris, Dalloz, coll. « Traités Dalloz » ; 2011 ; t. 1, p. XII et XIII.

[10]Ibid. ; t. 2, p. 111.

[11] Chapus René, Droit administratif général ; Paris, Montchrestien, coll. « Domat » ; 2001 (15^e éd.) ; n° 775 : le Pr. Chapus écrit simplement, sans précisions particulières à propos des sources, que « ces principes, dont Louis Rolland a mis l’existence en lumière (d’où leur désignation fréquente de « lois de Rolland »), sont les principes de mutabilité, de continuité et d’égalité ».

[12] Il peut en ce sens relever de notables exceptions : ainsi dans la même collection, le Précis de droit constitutionnel devenu Institutions politiques et droit constitutionnel de Marcel Prélot ou encore celui de Droit administratif de Jean Rivero, et ce, sans préjudice des ouvrages qui, bien que titrés « précis », s’apparentent, par leurs dimension et profondeur, davantage à des traités, au titre desquels on trouve naturellement celui de Maurice Hauriou (Précis de droit administratif et de droit public ; Paris, Sirey ; 1933 (12^e éd.).

[13] Bézie Laurent, Louis Rolland, théoricien du service public ; mémoire, Paris II ; 2003 et du même, « Louis Rolland : théoricien oublié du service public » in Rdp ; juillet 2006 ; p. 847 et s.

[14] Même si un recoupement certain des deux thèmes est inévitable.

[15] Précis … ; p. VII.

[16] Ainsi cite-t-il les ouvrages des Professeurs Hauriou et Berthélémy en préface de la deuxième édition de 1928.

[17] Précis … ; préface.

[18]Revue du droit public, Bulletin bibliographique ; 1928 ; p. 184 (à propos de la deuxième édition).

[19]Revue du droit public, Bulletin bibliographique ; 1929 ; p. 674 (à propos de la troisième édition). 

[20] « Nous songeons aussi au public des administrés. Tous nous sommes journellement en contact avec l’Administration. N’est-il pas nécessaire que nous puissions savoir, au moins sommairement, ce qu’est et ce que fait cette personne puissante que nous maudissons parfois, mais dont nous ne saurions nous passer ? » ; Précis … ; préface.

[21] Vedel Georges, Droit administratif ; Paris, Puf ; 1976 (6^e éd.) ; p. 5.

[22] A propos de l’emphase sur le droit écrit et du droit constitutionnel, un étudiant de Louis Rolland, appelé plus tard à une grande carrière politique et universitaire rapportait que celui-ci « se demandait s’il n’avait pas été téméraire en affirmant que le droit constitutionnel français pouvait impliquer certains recours à la coutume » : Prélot Marcel, « Introduction à l’étude du droit constitutionnel » in Collectif, Introduction à l’étude du droit ; Paris, Rousseau ; 1953 ; t. 2, p. 103-104.

[23] Précis … ; p. 11.

[24] Ibid. ; p. 12.

[25] Dont la teneur est la suivante : « Introduction : notions générales sur le droit administratif français / première partie : la structure juridique de l’administration / deuxième partie : l’organisation administrative française / troisième partie : les tribunaux administratifs et les recours / quatrième partie : les moyens d’action de l’administration / cinquième partie : les mécanismes administratifs ».

[26] Précis … ; p. 1.

[27] Ibid. ; p. 11-12.

[28] Ibid. ; p. 1.

[29] Voir Précis … ; 1928 (2^e éd.). L’appellation est maintenue au moins jusqu’à la 7^e édition de 1938.

[30] Précis … ; p. 39.

[31] Ibid. ; p. 395.

[32] Ibid. ; p. 572.

[33] Sur lesquelles nous reviendrons infra en ce qu’elle constitue une certaine originalité.

[34] Jèze Gaston, Les principes généraux du droit administratif ; Paris, Dalloz ; 2004-2011 ; 3 tomes (réédition de la troisième édition).

[35] Hauriou Maurice, Précis de droit administratif et de droit public ; Paris, Dalloz ; 2002 (rééd., Paris, Sirey ; 1933, 12^e éd.).

[36] Jèze Gaston, op. cit. ; t. 1 ; p. XV.

[37] Hauriou Maurice, op. cit. ; p. X et s.

[38] En attestent notamment les célèbres études telles que celles des Professeurs Chapus (« Le service public et la puissance publique » in Rdp ; 1968 ; p. 235 et s.) et Delvolvé (« Service public et libertés publiques » in Rdfa ; 1985 ; p. 1 et s.) ainsi que les réactions par elles suscitées.

[39] Dont la teneur est la suivante (v. Rivero Jean, op. cit.) : Introduction générale ; première partie : Les données juridiques fondamentales de l’action administrative (Théorie générale des personnes publiques ; la règle de droit ; les actes de l’administration ; la juridiction administrative ; la responsabilité administrative) ; deuxième partie : L’organisation administrative (Principes généraux ; l’administration d’Etat ; les collectivités décentralisées ; les agents publics) ; troisième partie : Les formes de l’action administrative (les activités administratives ; les organes de gestion des activités de l’administration) ; quatrième partie : Les moyens matériels de l’action administrative : les patrimoines administratifs.

[40] Précis … ; p. 13.

[41] Touzeil-Divina Mathieu, La doctrine publiciste ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009 ; p. 46.

[42] Ibid. ; p. 48 : voir la citation de Théophile Ducrocq.

[43] « Il ne saurait être question d’aborder, dans sa totalité, pareille étude. Elle déborderait de beaucoup le cadre de ce précis. Toutefois, certaines de ces entreprises ont, dans notre vie publique, une grande importance ou présentent des aspects juridiques particuliers » : v. Précis … ; p. 571.

[44] Delvolvé Pierre, Droit administratif ; Paris, Dalloz, coll. « Connaissance du droit » ; 2010 (5^e éd.) ; p. 38.

[45] Ibidem.

[46] Guglielmi Gilles J. et Koubi Geneviève, Droit du service public ; Paris, Montchrestien, coll. « Domat » ; 2011 (3 éd.) ; n° 625.

[47] L’expression bien connue est de Gaston Jèze.

[48] Sur les nécessités d’une telle distinction et sa relativisation, nous nous référons à Chevallier Jean-Jacques, La jeune politique grecque. Cours d’histoire des idées politiques (doctorat) ; Paris, Les Cours de Droit ; 1956-1957 ; p. 4-9. Sur sa fécondité v. Prélot Marcel, Histoire des idées politiques ; Paris, Dalloz, coll. « Précis » ; 1970 (4^e éd.) ; n° 1.

[49] Cf. infra.

[50] Précis… ; p. 41 : séparation à laquelle Louis Rolland souscrit pleinement.

[51] Ibid … ; p. 414 et s.

[52] Ibid. ; p. 572 et s.

[53] « Il […] rompt des lances pour la liberté de l’enseignement, réalisée non seulement en théorie mais aussi en pratique grâce à une politique de subventions équitables. […] Il s’occupe activement des questions qui lui tiennent particulièrement à cœur : statut des congrégations, réforme de l’enseignement, aménagement des baux ruraux ». Voir sur le site de l’Assemblée nationale :

http://www.assemblee-nationale.fr/sycomore/fiche.asp?num_dept=6065

[54] Précis … ; p. 1.

[55] Ibid. ; p. 15.

[56] Nous ne reviendrons pas longuement sur ces caractères qui, pour composer une part doctrinale importante du Précis, ont déjà été mis en relief par Laurent Bézie dans son article précité : « Louis Rolland : théoricien oublié du service public ». Nous n’en donnerons donc qu’une vue générale et brève.

[57] Précis … ; p. 1 et 2.

[58] Ibid. ; p. 2. L’idée théorique duguiste de limitation de l’Etat et de fondation du droit public par la notion de service public apparaît donc absente de la doctrine de Louis Rolland.

[59] Par ailleurs conformes à son engagement personnel et politique sur les voies de la démocratie chrétienne.

[60] Cf. infra.

[61] Précis … ; p. 13.

[62] Précis … ; p. 16.

[63] Duguit Léon, Traité de droit constitutionnel ; Paris, Boccard ; 1928 (2^e éd.) ; t. 2, p. 61 : pour le Doyen Duguit, le service public est « toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante. »

[64] Jèze Gaston, « Théâtres nationaux, services publics » in Rdp ; 1923 ; p. 561 : « Pour ma part, je persiste à croire que le service public est un procédé juridique qui peut être appliqué pour la satisfaction d’un besoin d’intérêt général, quel qu’il soit ».

[65] Bonnard Roger, Précis de droit administratif ; Paris, Lgdj ; 1943 (4^e éd.) ; p. 49 : « Les services publics sont les organisations qui forment la structure même de l’Etat ».

[66] Précis … ; p. 16.

[67] Duguit Léon, Traité de droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 60.

[68] Waline Marcel, Manuel élémentaire de droit administratif ; Paris, Sirey ; 1939 (2^e éd.) ; p. 64.

[69] Truchet Didier, «Nouvelles d’un illustre vieillard, label de service public et statut de service public » in Ajda ; 1982 ; p. 427 et s.

[70] Touzeil-Divina Mathieu, « Laïcité latitudinaire » in Recueil Dalloz ; 2011 ; p. 2375 et s.

[71] Droit du service public ; op. cit. ; n° 129. Voir aussi, Dictionnaire de droit administratif ; Paris, Sirey ; 2011 (6^e éd.) ; entrée « Service public ».

[72] Deux décisions fondatrices étant : CE, 23 décembre 1921, Société générale d’armement et TC, 11 juillet 1933, Dame Mélinette. On lira à propos de l’idée – fausse sinon très discutable – selon laquelle la décision du Tribunal des conflits du 22 janvier 1921 et dite « Bac d’Eloka » constitue l’acte de naissance du spic, Touzeil-Divina Mathieu, « Eloka : sa colonie, son wharf, son mythe … mais pas de service public ? » in Kodjo-Grandvaux Séverine et Koubi Geneviève (dir.), Droit & colonisation ; Bruxelles, Bruylant ; 2005 ; p. 309 et s.

[73] CE, 13 mai 1938, Caisse Primaire « Aide et protection » ; Rec. Lebon , p. 417

[74] Précis … ; p. 18.

[75] Bézie Laurent, art. préc.

[76] Ainsi en va-t-il avec le « grand arrêt » APREI (CE, Sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, req. n° 264541) qui confirme la haute nécessité de déceler la présence d’une personne publique pour retenir la qualification de service public.

[77] Et ce à rebours des traditions méthodologiques qui supportent mal l’inclusion d’éléments relatifs au régime juridique dans la définition d’un objet puisque c’est ladite définition qui, retenue comme qualification juridique, est censée déclencher l’application de tel ou tel régime juridique. L’unité de la notion semble se payer au prix d’une tautologie…

[78] Bonnard Roger, Précis de droit administratif ; op. cit. ; p. 46.

[79] Pour Duguit, v. Traité de droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 80.

[80] Précis … ; p. 19 et s.

[81] Ibid. ; p. 22.

[82] Bézie Laurent, art. préc.

[83] Précis … ; p. 30.

[84] Ibid. ; p. 31 : « Cette théorie longtemps dominante est indéfendable. Comment une fiction légale peut-elle avoir une volonté propre ? Comment peut-on parler de représentation de sa volonté ? Comment appliquer la théorie à l’Etat, qui ne saurait être créé par la loi, celle-ci n’étant qu’une manifestation de sa volonté ? Comment admettre l’idée d’une volonté souveraine de l’Etat ».

[85] Ibid. ; « Ces théories ne sont pas non plus fort défendables. Elles s’appuient sur des affirmations dont l’exactitude est impossible à démontrer. Appliquées à l’Etat, elles conduisent à en faire un être par nature supérieur aux autres, dont la volonté crée le droit et n’est limitée que par les barrières qu’elle se pose à elle-même ».

[86] Ibid. ; p. 454.

[87] En l’occurrence : CE, 17 juin 1923, Ministre des Travaux publics, Rec. 1923, p. 44.

[88] Leur rejet de la propriété publique est directement lié à leur rejet de la personnalité morale. En effet, c’est à cette personnalité morale que sont rattachées la titulature de droits subjectifs, l’existence d’un patrimoine et donc, conséquemment, la faculté d’être propriétaire. Aussi pour Duguit, il n’est pas question de propriété mais d’affectation au service public. Chez Jèze, l’opposition à la thèse propriétariste apparaît à la fois clairement dans son refus de reconnaître la théorie de la personnalité morale et dans son refus de la transposition des notions civilistes au droit administratif, selon un « réflexe autonomiste ». Voir sur ces points Gaudemet Yves, Traité de droit administratif : Tome 2, Droit administratif des biens ; Paris, Lgdj ; 2011 (14^e éd.) ; p. 13 et s.

[89] Notamment au travers de l’internationalisation et l’européanisation du droit administratif, et des effets plus généraux de la globalisation à son égard. Voir par ex., Cananea Giacinto (della), « Grands systèmes de droit administratif et globalisation du droit » in Traité de droit administratif ; op. cit. ; t. 1, p. 773 et s.

[90] Melleray Fabrice (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s) ; Poitiers, Lgdj ; 2004.

[91] Chapus René, Droit administratif général ; op. cit. ; t. I, n° 742.

Voici la 26e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 9e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article du président Jean-Paul Costa dans l’ouvrage suivant :

Volume VIII :
Service(s) public(s)
En Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Stavroula Ktistaki)

Nombre de pages : 342
Sortie : octobre 2018
Prix : 33 €

ISBN  / EAN : 979-10-92684-27-8 / 9791092684278
ISSN : 2268-9893

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – France – Grèce – Athènes – Toulouse – Justice(s) – droit administratif –Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Présentation :

« Encadrés par deux exceptionnels textes : la préface de Son Excellence le président de la République hellénique (et professeur de droit public), Prokopios Pavlopoulos, et la postface sur les nouveaux défis du service public par le Conseiller constitutionnel (et professeur de droit public), Antoine Messarra, les présents actes – issus des deux journées de colloque d’Athènes du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, proposent six thématiques pour décrypter le(s) service(s) public(s) en Méditerranée. Une première partie engage le lecteur à suivre un chorus méditerranéen (et singulièrement toulousain) dans les méandres des influences et confluences méditerranéennes de la notion de service public, en Histoire et en Méditerranée. Depuis Duguit et Hauriou, depuis la France, où et comment la notion systématisante a-t-elle évolué ? Où a-t-elle pris racine et où – au contraire – la greffe n’a-t-elle pas pris ? La deuxième partie, s’intéresse aux matérialisations positives (juridiques et politiques) de l’intérêt général réincarné en service(s) public(s) : depuis l’éducation nationale et les activités locales jusqu’à la culture et au sport. Guidés par Louis Rolland, notre troisième partie invite à l’étude des « Lois » ou principes généraux du service public : Egalité, continuité, mutabilité mais aussi « nouvelles Lois » du service public en Méditerranée. Ensuite, un quatrième temps propose d’examiner, à l’aune du témoignage du président Costa, la manière dont les juges administratifs (grec, égyptien, italien et français) appréhendent et / ou ont appréhendé la notion dans et par leurs prétoires. Alors, un cinquième temps s’intéresse à la gestion – notamment publique – mais évidemment aussi très privée de nos jours des services publics autour de la Mare nostrum. Enfin, un dernier atelier propose de se pencher sur le cas du service public de l’eau.

Le présent ouvrage a reçu le généreux soutien du Collectif l’Unité du Droit (Clud), du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lmdp), de Sciences Po Toulouse & de l’Université Toulouse 1 Capitole (Institut Maurice Hauriou) ».

Témoignage
du Président Costa
à propos du Juge
& du service public
en Méditerranée

Jean-Paul Costa
Conseiller d’Etat honoraire (France),
ancien Président de la
Cour européenne des droits de l’homme,
Président de la Fondation René Cassin,
Institut international des droits de l’homme

(…) Je remercie les organisateurs de ce beau colloque, placé sous le haut patronage du Président de la République Hellénique, M. Prokopios Pavlopoulos (que j’ai l’honneur de connaître), pour m’avoir invité à y participer et pour m’avoir demandé d’y intervenir.

Mes remerciements vont particulièrement au Professeur Mathieu Touzeil-Divina et au Laboratoire méditerranéen de droit public, ainsi qu’à nos amis Grecs qui nous accueillent en faisant preuve de leur hospitalité légendaire.

J’ajoute que moi qui ai passé des décennies au sein du Conseil d’Etat de France, je suis ravi de participer à une table ronde rassemblant des collègues et amis des conseils d’Etat de plusieurs pays du pourtour de la Méditerranée. Je me rappelle avec beaucoup de plaisir des colloques avec le Conseil d’Etat hellénique à Bastia en 1985 ou avec le Conseil d’Etat italien au Palais Spada à Rome en 1997, entre autres.

Je prends ce matin la parole en qualité – ou en tout cas avec le titre ! – de « Grand témoin ».

Il est vrai que j’ai fait du contentieux administratif pendant une bonne vingtaine d’années au sein du Conseil d’Etat français, puis pendant treize ans du droit européen des droits de l’homme, comme juge puis président de la Cour européenne des droits de l’homme (Cedh). A ce double titre j’ai pu, à travers il est vrai le filtre juridictionnel, observer l’organisation et le fonctionnement des services publics français et européens, dont pour une part ceux des pays de la Méditerranée, du moins du Nord de celle-ci (et de l’Est si on pense à la Turquie).

Mon témoignage est comme l’aurait dit Sartre situé, dans le temps comme dans l’espace.

Il se place d’abord dans le temps.

En effet j’ai assisté dans ma carrière et comme citoyen à une profonde évolution du régime juridique, des modes de gestion et finalement de la conception même des services publics.

Les services publics ont un régime juridique qui appellent un ensemble de règles ; et notamment, dans les pays qui connaissent deux ordres de juridictions, ce qui est le cas de la majorité des pays méditerranéens, ils sont soumis à la compétence, pour l’essentiel, des juges administratifs et à la soumission au droit administratif. C’est évidemment différent dans les Etats qui connaissent la common law ou dans certains Etats du Nord et de l’Est de l’Europe.

Mais ceci s’est affaibli. Les services publics industriels et commerciaux se sont multipliés, il y a eu des privatisations, de la dérégulation, de la déréglementation ; les autorités administratives indépendantes sont apparues, et si nombre d’entre elles ont un contentieux qui ressortit à la compétence administrative, celui de certaines relève de la juridiction judiciaire (et du droit privé) – pas toujours avec une logique aveuglante. Le périmètre des services publics se modifie, parfois dans un sens, parfois dans l’autre, au gré des alternances politiques et de facteurs idéologiques. Pareillement le statut des agents des services publics a lui aussi beaucoup changé.

Même les principes se sont modifiés dans le temps ; le principe d’égalité me semble moins fort qu’avant ; ceux de mutabilité et d’adaptation restent importants, mais ils se relativisent, tout comme la continuité.

En revanche, la neutralité s’est renforcée, y compris sous l’angle de la laïcité. La jurisprudence de la Cedh pousse dans ce sens, y compris la jurisprudence récente. Je pense à un arrêt Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015 concernant le port du foulard par une assistante sociale d’un centre hospitalier, ou à l’arrêt Osmanoglou c. Suisse relatif à l’obligation de cours de natation mixtes pour des enfants en dessous de l’âge de la puberté dans des établissements publics d’enseignement. L’obligation de neutralité, appréhendée sous l’angle religieux, est moins forte dans les entreprises privées telles que British Airways (arrêt Eweida c. Royaume-Uni du 17 janvier 2013).

Mon témoignage se place également dans l’espace.

Il existe de grandes disparités entre les pays européens et/ou méditerranéens. Certains demeurent très attachés aux services publics, au service public, comme la France (depuis le XVII^e siècle) ou le Danemark, ou la Suède à un moindre degré.

En sens inverse, l’Angleterre des années 80 et 90, surtout sous la direction de Margaret Thatcher entre 1979 et 1990, un peu moins sous celle de M. John Major entre 1990 et 1996, a fait diminuer fortement le nombre et l’importance des services publics, en particulier par une politique résolue de privatisations. De même, après la chute du Mur de Berlin en 1989, les pays de l’Europe centrale et orientale ont abandonné le système des démocraties populaires, et là aussi l’économie et la société se sont largement privatisées, on peut dire dépublicisées.

Dans le sud de l’Europe, des pays comme l’Espagne, la Grèce ou le Portugal ont subi après 2008 une terrible crise économique et financière, dont ils sortent à peine, et ils ont dû de ce fait prendre plus ou moins volontairement des mesures qui ont affecté le régime et quelquefois l’existence même des services publics.

D’autres facteurs jouent encore, comme l’existence ou l’absence du fédéralisme. On cite souvent l’exemple de l’enseignement en Allemagne. Le service public de l’enseignement dans ce pays n’est pas fédéral, mais il est organisé au niveau des länder.

Dans le domaine des services publics, la jurisprudence de la Cedh n’a guère joué son habituel rôle harmonisateur, sauf quant à l’article 6§1 de la Convention, sur le droit au procès équitable, dont elle a fait une application extensive, par exemple en y soumettant les autorités administratives indépendantes.

De son côté, la Cour de Justice de l’Union européenne (Cjue) applique fortement le principe de libre concurrence, un élément important de la politique de l’Union, et fait par exemple la chasse aux aides d’Etat, de nature selon elle à la compromettre. Cependant sa jurisprudence récente apparait plus nuancée, en faisant une place aux services d’intérêt économique général. Les textes communautaires vont d’ailleurs dans ce sens. Ainsi l’article 14 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ancien article 16 du Traité de la Communauté européenne) reconnait que ces services font partie des valeurs communes de l’Union et jouent un rôle pour la protection de la cohésion sociale et territoriale. Tout en étant différents des services publics au sens strict, les services d’intérêt économique général ont ainsi une consécration textuelle, et finalement jurisprudentielle aussi.

Si je dois résumer mon témoignage, c’est celui de la vision d’un spectre des services publics très varié (et très évolutif).

Il me semble toutefois que le service public en tant que notion garde une unité indéniable, au moins quant à son noyau dur, celui de l’Etat gendarme, surtout face aux menaces qui se propagent partout à l’encontre de la sécurité.

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Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

Voici la 68e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 9e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article du président Bernard Stirn dans l’ouvrage suivant :

Volume VIII :
Service(s) public(s)
En Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Stavroula Ktistaki)

Nombre de pages : 342
Sortie : octobre 2018
Prix : 33 €

ISBN  / EAN : 979-10-92684-27-8 / 9791092684278
ISSN : 2268-9893

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – France – Grèce – Athènes – Toulouse – Justice(s) – droit administratif –Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Présentation :

« Encadrés par deux exceptionnels textes : la préface de Son Excellence le président de la République hellénique (et professeur de droit public), Prokopios Pavlopoulos, et la postface sur les nouveaux défis du service public par le Conseiller constitutionnel (et professeur de droit public), Antoine Messarra, les présents actes – issus des deux journées de colloque d’Athènes du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, proposent six thématiques pour décrypter le(s) service(s) public(s) en Méditerranée. Une première partie engage le lecteur à suivre un chorus méditerranéen (et singulièrement toulousain) dans les méandres des influences et confluences méditerranéennes de la notion de service public, en Histoire et en Méditerranée. Depuis Duguit et Hauriou, depuis la France, où et comment la notion systématisante a-t-elle évolué ? Où a-t-elle pris racine et où – au contraire – la greffe n’a-t-elle pas pris ? La deuxième partie, s’intéresse aux matérialisations positives (juridiques et politiques) de l’intérêt général réincarné en service(s) public(s) : depuis l’éducation nationale et les activités locales jusqu’à la culture et au sport. Guidés par Louis Rolland, notre troisième partie invite à l’étude des « Lois » ou principes généraux du service public : Egalité, continuité, mutabilité mais aussi « nouvelles Lois » du service public en Méditerranée. Ensuite, un quatrième temps propose d’examiner, à l’aune du témoignage du président Costa, la manière dont les juges administratifs (grec, égyptien, italien et français) appréhendent et / ou ont appréhendé la notion dans et par leurs prétoires. Alors, un cinquième temps s’intéresse à la gestion – notamment publique – mais évidemment aussi très privée de nos jours des services publics autour de la Mare nostrum. Enfin, un dernier atelier propose de se pencher sur le cas du service public de l’eau.

Le présent ouvrage a reçu le généreux soutien du Collectif l’Unité du Droit (Clud), du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lmdp), de Sciences Po Toulouse & de l’Université Toulouse 1 Capitole (Institut Maurice Hauriou) ».

L’appréhension juridictionnelle
française du service public

Bernard Stirn
Président de section au Conseil d’Etat,
professeur associé à Sciences Po

Dans la construction du droit administratif français, le service public a occupé une place centrale. La notion a connu une histoire à la fois riche et mouvementée, directement liée aux évolutions de la société. Elle pourrait paraître aujourd’hui dépassée au regard tant des caractéristiques économiques et sociales actuelles que des perspectives européennes. En vérité il n’en est rien : le service public, fort de son histoire, est au cœur des grands débats d’aujourd’hui.

I. Le service public, la force de l’histoire

Sans doute n’est-il pas besoin de retracer longuement ici l’histoire du service public dans le droit français. Rappelons les principales étapes : à l’origine pierre angulaire du droit administratif, le service public a traversé ensuite une crise avant de connaître une véritable renaissance.

A. Le service public, pierre angulaire du droit administratif

De 1870 à 1914, le contentieux administratif connaît un « âge d’or ». Le Conseil d’Etat construit ses fondations. Eclairé par les conclusions de commissaires du gouvernement comme Laferrière, Pichat, Teisiser, Romieu, Léon Blum, il donne au service public une place centrale dans le nouvel édifice. Souvenons-nous des conclusions de Romieu sur l’arrêt Terrier du 6 février 1903 : « tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des services publics constitue une opération administrative, qui est, par sa nature, du domaine de la juridiction administrative ». Dans ces premiers temps du droit administratif, une complète identité s’affirme entre service public, personne publique et droit public.

La jurisprudence est en harmonie avec la doctrine, en particulier l’Ecole de Bordeaux, animée par Léon Duguit, qui définit l’Etat comme « une coopération de services publics organisés et contrôlés par des gouvernants ». A la faculté de droit de Paris, Gaston Jèze s’inscrit dans cette filiation.

Mais déjà le feu perce sous la cendre. A l’Ecole du service public s’oppose l’Ecole de Toulouse, menée par Maurice Hauriou, qui met au centre de ses réflexions la puissance publique, et non le service public. Surtout la triple identité reposait sur un champ étroit du service public. Par son arrêt Astruc du 7 avril 1916, le Conseil d’Etat refuse la qualité de service public au théâtre des Champs-Elysées, alors géré par la vile de Paris. Maurice Hauriou l’en félicite au travers d’un commentaire qui paraît d’un autre âge mais qui est révélateur d’une époque : « Le théâtre représente l’inconvénient majeur d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive et d’exalter les passions de l’amour, qui sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance ». Aussi se réjouit-t-il que le Conseil d’Etat « condamne la conception qui consisterait à ériger en service public, comme à l’époque de la décadence romaine, les jeux du cirque ».

Avec les transformations de la société qui suivent la première guerre mondiale, une acception aussi étroite du service public ne pouvait déboucher que sur une crise.

B. La crise du service public

Dès le 22 janvier 1921, le Tribunal des Conflits dégage, dans sa décision société commerciale de l’Ouest africain la notion, appelée à un grand avenir, de service public industriel et commercial, géré pour l’essentiel dans les conditions du droit privé.

Puis le Conseil d’Etat juge, dans les arrêts Etablissements Vézia du 20 décembre 1935 et Caisse primaire aide et protection du 13 mai 1938, qu’une personne privée peut gérer un service public et relever alors du droit administratif.

Le temps de la parfaite unité est loin. Des services publics gérés par des personnes publiques peuvent être régis par le droit privé. A l’inverse des personnes privées qui sont chargées d’un service public se trouvent sous un régime de droit public. Le service public a comme explosé. Il va renaître.

C. La renaissance du service public

De 1954 à 1956, le Conseil d’Etat et le Tribunal des Conflits donnent une nouvelle place au service public par une série d’arrêts, dont plusieurs sont rendus aux conclusions du président Marceau Long, qui était demeuré, rappelons-le ici, très attaché à ses origines méridionales et méditerranéennes, à Aix-en-Provence, et qui nous a quittés l’an passé.

Certes le service public n’est plus à lui seul la clé de voûte, la notion explicative de tout le droit administratif. Mais il contribue à la définition de notions clefs de ce droit, l’agent public (Ce, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain), les travaux publics (TC, 28 mars 1955, Effimieff), les contrats administratifs (Ce, 20 avril 1956, époux Bertin et ministre de l’agriculture contre consorts Grimouard), le domaine public (Ce, 19 octobre 1956, société Le Béton). Ecoutons les conclusions du président Long sur l’arrêt Bertin : « Nous ne pouvons pas laisser l’administration confier à un simple particulier l’exécution d’une mission de service public et se dépouiller, en même temps, des droits et prérogatives que lui assure le régime de droit public. Dès lors nous devons nous demander si, lorsque l’objet d’un contrat est l’exécution même du service public, cet objet ne suffit pas à le rendre administratif, même s’il ne contient pas de clauses exorbitantes du droit commun ».

Voyant le service public renaître de ses cendres, le président Roger Latournerie a pu le qualifier de « Lazare juridique ». La jurisprudence a ensuite précisé son étendue et les critères de sa définition.

Un large domaine est ouvert au service public. Ont ainsi le caractère d’un service public un théâtre municipal, même de simple distraction (Ce, 12 juin 1959, Syndicat des exploitants de cinématographe de l’Oranie), l’exploitation d’un casino par une commune (Ce, 25 mars 1966, Ville de Royan), l’organisation des compétitions par les fédérations sportives (Ce, 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d’article de sport). L’extension n’est toutefois pas sans limites. Alors que la Loterie nationale était un service public (Ce, 17 décembre 1948, Angrand), tel n’est pas le cas de la Française des Jeux (Ce, 27 octobre 1999, Rolin).

Un service public se définit comme une activité d’intérêt général menée sous le contrôle de l’administration avec des prérogatives de puissance publique. Le critère des prérogatives est toutefois appliqué avec souplesse. Une personne privée qui assure une mission sociale d’intérêt général sous le contrôle de l’administration est chargée d’une mission de service public, même en l’absence de prérogatives de puissance publique, lorsque « eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission » (Ce, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés).

Nul doute que le service public, ainsi redéfini, se trouve au cœur des grands débats d’aujourd’hui.

II. Le service public, au cœur des grands débats d’aujourd’hui

Trois séries de raisons situent le service public au cœur des débats actuels. Le service public est porteur de principes et de valeurs dont plus que jamais le respect est nécessaire. Le service public a trouvé sa place dans l’espace européen. Il est enfin un repère pour l’adaptation et la modernisation des administrations.

A. Les principes et les valeurs du service public

Au service public sont associés des principes traditionnels, qui conservent toute leur force, tandis que s’affirment des principes plus récents, porteurs des attentes d’aujourd’hui.

Inhérents de longue date au service public, les principes d’égalité, de continuité, d’adaptation demeurent de première importance.

L’égalité « régit le fonctionnement des services publics » affirme l’arrêt Société des concerts du Conservatoire du 9 mars 1951. Elle revêt de multiples aspects, égalité d’accès à la fonction publique et à la commande publique, égalité devant l’impôt et les charges publiques, égalité devant le service public lui-même. Traditionnel, le principe d’égalité évolue en même temps que les préoccupations de la société. Des discriminations positives sont admises lorsqu’elles sont nécessaires pour assurer une vraie égalité. Ainsi dans un arrêt 29 décembre 1997, Commune de Genevilliers, le Conseil d’Etat juge que des droits d’inscription différents selon les ressources des familles peuvent être pratiqués par un conservatoire municipal de musique, afin que les élèves puissent y accéder sans distinction selon les ressources de leurs parents. Deux révisions constitutionnelles, du 8 juillet 1999 puis du 23 juillet 2008, permettent à la loi de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux différentes responsabilités politiques et professionnelles. L’égalité rejoint les préoccupations européennes de non-discrimination, affirmées par le droit de l’Union comme par le droit conventionnel.

Se conciliant avec le respect du droit de grève, la continuité oblige à prévoir un service minimum, notamment dans les transports ou pour l’accueil des élèves dans les écoles. Indissociable du service public, elle s’impose quelle que soit sa forme. Par un arrêt du 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et Mines, le Conseil d’Etat juge qu’après qu’Edf soit devenue une société, les dirigeants de cette entreprise peuvent réglementer le droit de grève dans les centrales nucléaires, dont la contribution est indispensable au service public de l’approvisionnement en électricité.

Plus que jamais le principe d’adaptation est sur le devant de la scène, à une époque où les administrations doivent améliorer leur gestion, moderniser leurs procédures, réduire leurs frais de fonctionnement.

L’affirmation de principes plus récents est révélatrice des préoccupations actuelles. Il en va ainsi de la neutralité et de la laïcité, de la prévention des conflits d’intérêts et du renforcement de la déontologie, de l’accueil et du respect des citoyens.

Neutralité et laïcité revêtent une force particulière dans le service public. A l’école, les enseignants sont soumis à des obligations plus strictes que les élèves. Un avis contentieux du Conseil d’Etat du 3 mai 2000, Mlle Marteaux rappelle « que le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses ». La Cour européenne des droits de l’homme a une jurisprudence comparable (15 février 2001, Dahlab c/ Suisse). Elle juge de même qu’un établissement public de santé peut refuser de renouveler le contrat d’une assistante sociale qui refuse d’enlever son voile au travail (26 novembre 2015, Ebrahimian c/ France). Même si les salariés de droit privé peuvent également se voir imposer certaines restrictions du port de signes religieux au travail, comme la Cour de justice de l’Union européenne l’a admis dans des arrêts du 14 mars 2017, le principe de laïcité s’accompagne dans les services publics d’obligations d’une rigueur renforcée.

Avec la prévention des conflits d’intérêts et l’affirmation de la déontologie, les services publics ont également connu des évolutions certes partagées par d’autres secteurs d’activité mais qui s’expriment en leur sein avec une acuité plus grande. En témoignent l’adoption de chartes de déontologie, la mise en place de collèges de déontologie pour veiller à leur application, l’extension des déclarations d’intérêts et parfois des déclarations de patrimoine. Mieux accueillir et respecter les citoyens fait également partie des valeurs émergentes du service public. Dans cet esprit, la Charte Marianne a été rendue obligatoire pour tous les services de l’Etat en 2007. D’autres évolutions s’affirment dans le cadre européen.

B. Europe et service public

Il est vrai que l’espace européen n’apparaît pas de prime abord comme porteur d’attachement au service public, tel qu’il est conçu en France, d’une manière qui n’a pas toujours son écho dans les autres pays. Le droit communautaire a d’abord mis en avant la concurrence tandis que la convention européenne des droits de l’homme est centrée sur les droits et la protection de l’individu. Ni le souci de la concurrence ni la préoccupation des droits de la personne ne valorisent le service public.

Néanmoins une double influence s’exerce, du service public sur l’Europe et de l’Europe sur le service public.

A partir de ses arrêts Corbeau du 19 mai 1993 et Commune d’Almelo du 27 avril 1994, la Cour de justice de Luxembourg a donné toute leur portée aux dispositions des traités relatives aux services d’intérêt économique général. Depuis Maastricht et Amsterdam, les traités ont consacré les objectifs de cohésion économique et sociale, les réseaux transeuropéens, les services d’intérêt général. L’article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne souligne que les services d’intérêt économique général renforcent la cohésion sociale et territoriale de l’Union. A côté des services d’intérêt économique général, la Commission reconnaît des services non économiques d’intérêt général, comme les hôpitaux, les régimes légaux de sécurité sociale, les établissements d’éducation. Elle a forgé le service universel, « service de base offert à tous dans l’ensemble de l’Union à des conditions tarifaires abordables et avec un niveau de qualité standard ». Avec les mots qui sont les siens, le droit de l’Union fait ainsi sa place aux préoccupations de service public, que l’on retrouve également dans le droit conventionnel, au travers d’obligations positives que la Cour impose aux Etats, en particulier à l’égard des personnes les plus fragiles.

Réciproquement le cadre européen concourt à l’évolution des services publics. Les monopoles s’effacent, l’opérateur et le régulateur doivent être distingués, les tarifs sont progressivement libérés. Les droits des agents sont renforcés, notamment pour éviter les discriminations selon le sexe ou selon l’âge. Des obligations n’en continuent pas moins de s’imposer aux sociétés, même privatisées, lorsqu’elles concourent au service public, qu’il s’agisse de l’audiovisuel, des télécommunications ou de l’énergie.

Europe et service public se sont finalement rejoints, au bénéfice de chacun. Le service public renforce la cohésion européenne. Si elle fait évoluer le service public, l’Europe lui ouvre aussi un champ élargi et des perspectives renouvelées. Elle s’inscrit par là dans le mouvement de réforme de l’Etat.

C. Service public et réforme de l’Etat

Pour assurer la nécessaire évolution des administrations, le service public est un levier légitime et efficace.

Il permet d’abord de répondre aux interrogations sur le champ de l’action publique. Les services publics régaliens, défense, justice, diplomatie, sont plus sollicités que jamais. La cohésion de la société repose sur des services publics, éducation, culture, santé, solidarité, transports. Son avenir dépend d’actions publiques qui s’inscrivent dans le temps long, dans les domaines de la recherche, de la protection de l’environnement, de la régulation de l’internet. Dans son Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique publié en 2008, Jean-Ludovic Silicani relevait ainsi que « les services publics constituent en France un pilier fondamental du pacte national ».

Le service public est également porteur de capacités d’innovation. Dès 1989 le Premier ministre Michel Rocard signait une circulaire sur le renouveau du service public. En 1996 le président Denoix de Saint Marc a rédigé un rapport sur le thème « service public, services publics, déclin ou renouveau ?», qui appelle à mieux distinguer la mission de service public, qu’il convient de remplir, et certaines caractéristiques du « service public à la française », qui doivent évoluer, notamment le monopole de grands établissements publics nationaux dont les agents bénéficient d’un statut particulier.

Ces réflexions et ces inspirations sont à poursuivre. La juste place des services publics est à définir, au regard du jeu du marché, de l’initiative privée, de la création individuelle. De nouvelles complémentarités sont à rechercher, au travers de délégations de service public, de marchés de partenariat, d’ouverture au mécénat. A côté des moyens classiques, réglementation, autorisation, sanction, l’action des services publics doit s’orienter vers davantage de régulation, de souplesse, de décentralisation, d’évaluation. En reconnaissant par des décisions du 21 mars 2016, Société Fairvesta international et Société Numericable, la portée du droit souple édicté par les autorités de régulation, le Conseil d’Etat contribue à tracer le cadre d’un tel mouvement. Dans un ouvrage récemment paru, sous le titre Le gouvernement des citoyens (Puf 2017), Yann Coatanlem cite une formule du général américain McChrystal, pour qui la modernisation de l’armée appelle une approche « eyes-on, hands-off, c’est-à-dire savoir déléguer et décentraliser tout en gardant une vision d’ensemble ». La réflexion peut s’appliquer à l’ensemble des services publics. En terminant, je ne saurais trop remercier les organisateurs de ce colloque, qui nous offrent le cadre le plus propice pour nous interroger ensemble, entre Etats méditerranéens, sur le service public. Nous partageons les expériences et les valeurs dont le service public est issu. Athènes invite plus que tout autre lieu à associer la prise en compte de la longue histoire et l’ouverture aux nécessités d’un monde en mouvement. Rappelons-nous Fernand Braudel qui expliquait que « la mer Intérieure est pétrie de résurgences historiques, de télé-histoires, de lumières qui lui viennent de mondes en apparence défunts et qui cependant vivent toujours ».

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Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

Voici la 61e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 2e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le deuxième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume II :
Droits des femmes
& Révolutions arabes

Ouvrage collectif
(dir. Juliette Gaté)

– Nombre de pages : 178
– Sortie : juillet 2013
– Prix : 33 €

ISBN : 978-2-9541188-4-0

ISSN : 2268-9893

Présentation :

Il y a à peu près deux années que naissaient « les révolutions arabes ». Celles-ci ont intimement concerné les femmes. D’abord parce qu’elles en ont été, avec les hommes, les initiatrices. Ensuite, parce qu’elles en ont été les actrices, manifestant aux côtés des hommes. Enfin parce qu’elles revendiquent le droit d’en goûter les fruits et de voir leur situation changer. Si des colloques et des écrits sur les printemps arabes ont sans conteste déjà eu lieu au regard des questions politiques soulevées, aucun n’a abordé ce thème sous un angle purement juridique et au seul prisme du Droit des femmes. Il s’agit donc ici d’envisager ces révolutions à cette aune. Afin de mettre ces points en évidence, ces actes d’un colloque organisé en 2012 se structurent en quatre temps principaux. Passé le temps de perspective introductive, il est ensuite tenté de comprendre comment ces révolutions ont influé et influeront sur les droits civils  (libertés d’expression, de manifestation, statut civil, droit au nom, à la succession…) puis politiques (droit à la sûreté, interdiction de la torture… droit de vote et d’éligibilité). Le dernier temps ouvre une réflexion sur l’effectivité de ces droits. Chacune de ces réflexions est menée par des auteur-e-s spécialistes de ces sujets (…).

Les libertés révélées par la révolution : du fait au droit?
Sur la reconnaissance des libertés d’expression et de manifestation

Juliette Gaté
Maître de conférences en droit public
à l’Université du Maine
Membre du Themis-Um (ea 4333) & du groupe de recherches Anr – Regine[1]
Membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public & du Collectif L’Unité du Droit

Quoi de plus naturel que de commencer par s’interroger sur les effets juridiques des printemps arabes sur les droits et libertés qui en ont été l’instrument même : les libertés d’expression et de manifestation ?

Ce sujet constitue sans doute ce qu’on appelle en littérature une mise en abîme. Comme lorsqu’il y a une œuvre dans une œuvre, il y a ici des droits et libertés dans les droits et libertés évoqués.

Si l’on s’exprime, se réunit, s’associe, manifeste, c’est en général pour faire valoir des droits, pour voir respectées des libertés. Il fallait donc commencer par l’étude de ces droits et libertés qui sont la clé des autres : c’est en en usant que tout a commencé dans ces révolutions et que l’on a pu mettre à plat la question de la consécration et du respect de tous les autres droits et libertés.

Les femmes et les hommes du printemps arabes se sont en effet exprimé fort : « Dégage! » ont-ils crié à Messieurs Ben Ali, Moubarak, Kadhafi, Saleh, al-Assad[2]… Voilà qu’il est usé de la liberté d’expression.

Elles et ils se sont réunis pour le faire, grâce à l’aide des traditionnels mais aussi des nouveaux moyens d’expression, d’information et de communication, qui ont permis un gigantesque soulèvement populaire dans tout le monde arabe ; en Libye, au Yémen, au Bahreïn, en Syrie, en Tunisie, au Maroc, en Egypte, en Algérie[3]… Voilà les libertés d’aller et venir, de réunion et de manifestation en marche.

Partout, comme le notent Stéphane Hessel et Aung San Suu Kyi dans leur préface du rapport 2011 de l’observatoire pour la protection des défenseurs des droits de l’Homme[4], « le respect des droits fondamentaux a été placé au cœur des revendications des populations ». « Ces mouvements ne se sont pas nourris de revendications identitaires, religieuses » nous disent-ils mais « des principes inscrits dans la Déclaration universelle des droits de l’Homme: les libertés fondamentales – expression, association et réunion pacifique, le droit à la dignité… ».

Le droit à la liberté d’expression est défini dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme comme la liberté de « chercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit »[5]. En vertu de celui-ci toute personne a le droit de rechercher, de recevoir et de partager des informations et des idées, sans crainte et sans entrave.

Ce droit conditionne l’exercice de toute une série d’autres droits fondamentaux.

La liberté d’expression a ainsi comme corollaire la liberté de la presse, la liberté d’information, d’association mais aussi les libertés de réunion et de manifestation. Tous ces droits sont des droits collectifs, permettant à des individus pris isolément mais aussi à des groupes de s’exprimer. Ce sont aussi des droits vulnérables, dans la ligne de mire des détenteurs du pouvoir car ils sont perçus comme des concurrents, des déstabilisateurs potentiels.

Avant les révolutions, ces droits étaient pour le moins malmenés dans les pays concernés. L’Unesco notait en 2011 qu’au cours de ces dix dernières années, le droit à l’information avait été reconnu par un nombre croissant de pays, mais que cette législation s’était moins répandue dans les états arabes que dans d’autres parties du monde[6]. Les exemples de ces restrictions abondent dans chacun des pays où les révolutions éclateront.

Mais l’oppression n’a qu’un temps. Le régime des libertés avance par vagues. A de longues et lentes phases de stagnation, voire de dégradation, succèdent de rapides, fortes et violentes avancées. La riposte est souvent proportionnelle aux atteintes. Comme le notait le philosophe Spinoza, « Plus on prendra de soin pour ravir aux hommes – et on peut ajouter aux femmes – la liberté de la parole, plus obstinément ils – et elles – résisteront »[7]. L’oppression trop longue, trop forte, conduit les peuples à user d’un droit naturel, décrit par les philosophes et parfois repris par le Droit : le droit de résistance à l’oppression. John Locke le définit ainsi : « chaque fois que les législateurs tentent de saisir et de détruire les biens du peuple ou de le réduire à l’esclavage d’un pouvoir arbitraire, ils entrent en guerre contre lui ; dès lors, il est dispensé d’obéir… le pouvoir fait retour au peuple, qui a le droit de reprendre sa liberté originelle et d’établir telle législature nouvelle que bon lui semble »[8].

Les femmes, trop longtemps contraintes au silence, n’ont pas hésité à faire entendre leurs voix pendant ces révolutions. Elles se sont informé et exprimé, se sont réunies et ont manifesté. Nul ne conteste qu’au moment des révolutions, elles ont su résister à l’oppression. La question qui persiste est en revanche celle de savoir si elles sont parvenues et parviendront à transformer cet usage libre des libertés en droits qui permettraient de faire progresser durablement leur situation.

Nous tenterons, pour notre part, de commencer de répondre à cette question, qui nous occupera toute la journée, à travers l’étude des libertés d’expression et ses corollaires puis de la liberté de manifestation.

I. Liberté d’expression des femmes et révolutions arabes

Quelle est l’étendue de la liberté d’expression dont disposent les femmes des pays ayant connu les printemps arabes ? La réponse devrait varier selon que l’on répond à la question en se plaçant avant ou après la révolution. Il n’est pas malheureusement pas certain qu’elle change à la hauteur des efforts fournis en ce sens par les femmes et les hommes de ces régions.

Ce constat pourra être dressé en examinant la place laissée à la liberté d’expression dans les pays concernés avant les révolutions, puis l’usage qui en a été fait pendant les révolutions et, enfin, ce qu’il est advenu de ces droits depuis les révolutions.

A. Liberté d’expression avant les révolutions : une liberté entravée

Avant les « printemps arabes », et bien que le droit soit plus ou moins expressément restrictif, il est permis de dire qu’aucun des pays étudiés ne permet clairement aux femmes et aux hommes de s’exprimer librement.

En Tunisie ainsi, les textes sont favorables à la liberté d’expression mais les faits contredisent le droit. L’article 8 de la constitution tunisienne, dont l’application a été suspendue en mars 2011, consacrait « les libertés d’opinion, d’expression, de la presse, de publication, de rassemblement et d’association »[9] et l’article 1 du code de la presse alors en vigueur assurait quant à lui la liberté de la presse, de publication, d’impression, de distribution et de vente de livres et publications. Mais la généralité de ces principes permet leur transgression aisée et Monsieur Ben Ali avait été décrit par Reporters sans frontières comme un « prédateur de la liberté de la presse »[10]. Plusieurs exemples montrent en effet que ces droits ne sont pas effectifs avant la révolution. En 2001, un numéro du bimestriel « Salama », diffusant à 130 000 exemplaires, est interdit à la vente en Tunisie car il contient un article sur le statut des femmes. Evoquant « la position juridique privilégiée des femmes » en Tunisie au regard du reste du monde arabe, il souligne toutefois « les limites à la liberté d’expression des tunisiennes ». On interdit sa distribution[11].

Juste avant les révolutions, plusieurs rapports montrent que rien n’a changé. Les nouveaux médias ne sont pas oubliés et il ne s’agit parfois même pas d’une interprétation contestable des textes mais de leur pure et simple transgression, pour faire taire, par tous moyens. Lina Ben Mhenni, cyber activiste tunisienne, raconte ainsi, par exemple, comment elle était suivie et harcelée par le gouvernement[12]. « En 2009, écrit-elle, ils sont même venus deux fois chez moi, la nuit. Ils m’ont frappée ». Plus tard, son matériel sera aussi saisi.

Ailleurs, les textes ne garantissent même pas la liberté d’expression.

Au Maroc par exemple, le code de la presse était assez clairement liberticide. Les journalistes, notamment ceux qui dénoncent les violations des droits de l’Homme, continuaient donc, au nom de certains délits de presse, de pouvoir être exposés à des peines de prison ou à des amendes importantes[13]. Trois sujets devaient être absolument évités, qui correspondent à la devise du pays : Dieu, le Roi, la patrie. Les exemples de celles et ceux punis pour avoir franchi les lignes rouges abondent. En 2005, la porte-parole d’une association islamique marocaine, Nadia Yassine, s’est vue poursuivie en justice pour « atteinte à la monarchie » pour avoir dit dans une interview qu’elle avait une préférence pour un régime républicain[14]. En 2007, le tribunal de Casablanca a condamné deux journalistes de l’hebdomadaire Nichane, dont une femme, à trois ans de prison avec sursis et une amende de 7 220 euros ainsi qu’une interdiction de parution durant deux mois pour avoir publié un dossier intitulé « Comment les Marocains rient de la religion, du sexe et de la politique[15] ».

Selon une logique identique, en Lybie, plusieurs dispositions législatives continuaient de criminaliser l’exercice de la liberté d’expression[16].

Dans de nombreux pays, ce ne sont pas forcément des lois spécifiques qui brident ces libertés mais l’instauration d’un état d’urgence ou de lois supposément anti-terroristes qui s’appliquent depuis des années et permettent de restreindre fortement et unilatéralement les libertés, sous prétexte d’un hypothétique danger pour la stabilité de l’Etat et le respect de l’ordre public.

C’est ainsi le cas en Syrie[17], au Bahreïn[18], en Algérie[19] et en Egypte où l’état d’urgence est perpétuel depuis 1967 et où tous ceux qui veulent dénoncer des irrégularités électorales faisaient l’objet d’actes de violence, de détentions arbitraires ou d’actes de harcèlement judiciaire[20].

Mais il n’est pas facile de museler trop longtemps les peuples.

Ces entraves à la liberté d’expression et ses corollaires ont conduit les femmes et les hommes à faire entendre leur voix, pour la liberté d’expression.

B. Pendant les révolutions : l’expression libre

Sans doute les pays arabes n’ont-ils pas mesuré la puissance des nouveaux médias et la difficulté de les canaliser vraiment car ils vont, on le sait, être l’outil principal de nombreuses révolutions.

Les premières dénonciations du régime, les premiers appels à la mobilisation, sont ainsi lancés via les réseaux sociaux, souvent par des femmes, dans plusieurs pays dont la Tunisie, l’Egypte ou le Yémen… Lorsqu’il est bien maîtrisé, c’est à dire utilisé et implanté depuis déjà quelques années, l’outil informatique va permettre à la liberté d’expression de se déployer dans toute son efficacité.

Il sert ainsi tout d’abord, à informer, rendre visibles la violence, la corruption.

En Tunisie, sur son blog “A tunisian girl”, Lina Ben Mhenni décrit et écrit : « les policiers continuaient de pousser tout le monde, d’insulter les gens vulgairement et même de tabasser certaines personnes[21] ».

Il sert ensuite à se connecter entre protestataires, à mobiliser.

Le 18 janvier 2011, au Caire, Asmaa Mahfouz, jeune blogueuse de 26 ans, poste une vidéo sur Facebook appelant au rassemblement sur la place Tahrir le 25 janvier pour protester contre le régime Moubarak. Elle écrit: « Si nous avons encore un peu d’honneur et que nous voulons vivre dignement dans ce pays nous pouvons descendre place Tahrir le 25 janvier »[22].

Enfin, les médias digitaux ont permis aux activistes du net de connecter les différents mouvements d’opposition, tant à l’échelle nationale qu’avec le reste du monde.

Au Yémen, c’est aussi une femme, Karman Tawakkol, journaliste de 32 ans, militant depuis des années pour la liberté d’expression et les droits des femmes, qui joue un rôle premier dans le déclenchement de la protestation de janvier. Elle a fondé un groupe de défense des droits humains appelé « Femmes journalistes sans chaine » et organisé plusieurs rassemblements contre le régime de Ali abdullahsaleh qui lui ont valu des séjours en prison. En février 2011, elle appelle elle aussi à un jour de la colère contre les dirigeants corrompus via Internet. Elle a reçu depuis le prix Nobel de la Paix[23].

Dans ces pays, le pouvoir prend peur et tente de contrôler l’incontrôlable. En Egypte, Syrie, Tunisie, on tente de bloquer l’accès à Internet et couper les lignes de téléphone mobile. En vain souvent.

Dans les pays dans lesquels le développement de la sphère Internet était moindre, comme la Syrie où le réseau a été ouvert tard et très contrôlé, ces mesures ont toutefois pu suffire à faire taire une partie de la révolte. Le journalisme traditionnel continue alors ici, et ailleurs aussi, d’être efficace mais il est aussi sans doute plus dangereux. Car évidemment les journalistes se sont aussi emparés de la liberté d’expression. Beaucoup ont été victimes d’arrestation, d’intimidation, de tortures et certains ont trouvé la mort dans ces révolutions au Bahreïn, en Egypte, en Lybie, au Yémen où une autre femme journaliste a osé la liberté d’expression envers et contre tout. Bouchra el Maqtari, 35 ans, a décrit les exactions de Ali Abdullahsaleh dans un journal alors qu’il était encore au pouvoir. Elle est aujourd’hui menacée de mort pour avoir écrit au moment des manifestations auxquelles elle participait qu’elle croyait qu’ici Dieu n’existe pas.

Ces prises de risques ont permis de faire connaître au monde entier les réalités des régimes dictatoriaux et en ont fait tomber plusieurs. Ont-elles pourtant consolidé durablement la liberté d’expression, a-t-elle un nouveau statut depuis ces révolutions, dans la reconstruction?

C. Expression et reconstruction

On aimerait pouvoir constater une amélioration car, comme l’écrit la prix Nobel et journaliste yéménite Tawakkol Karman, « Une presse libre joue un rôle primordial dans la transition vers la démocratie; c’est la pierre angulaire de tout pays démocratique. La liberté d’expression c’est à la fois le moyen et la fin de tout changement[24] ».

Les révolutions ont sans doute fait progresser la liberté d’expression mais en droit et à certains endroits tout reste à parfaire. Pour résumer, rares sont les pays où la liberté d’expression a été consacrée et précisée par les textes et même lorsque cela a été fait l’avancée y est encore insuffisante. Mais il faut sans conteste du temps pour organiser les changements en profondeur.

Dans certains pays pourtant, les faits ont d’ores et déjà conduit à une modification du droit.

En Tunisie, par exemple, un décret-loi a été publié dès le 2 novembre 2011[25]. Grâce à ce texte, un an après le début de la révolution, la Tunisie avait gagné trente places au classement de la liberté de la presse réalisé par Reporters sans frontières.[26] Comme le note l’association, le texte de loi, même s’il demeure imparfait, doit aujourd’hui constituer un standard minimal de protection. De nombreux articles de ce texte, comme ceux relatifs aux exactions contre les journalistes[27], à la transparence et au pluralisme[28] ou la volonté de protéger le secret des sources[29], démontrent sans ambiguïté que l’esprit du décret-loi est de protéger la liberté d’expression et ses acteurs.

Toutefois, ce texte ne pourra avoir de sens que s’il est accompagné de réformes en profondeur des systèmes administratifs et judiciaires. Or, tel ne paraît pas encore être le cas aujourd’hui, comme l’illustrent plusieurs exemples qui montrent que, contre toute attente, les juges n’hésitent pas à faire application des textes anciens, supposément abrogés par l’entrée en vigueur de ce nouveau décret, pour continuer de pénaliser la liberté d’expression. Ainsi, en a-t-il par exemple été décidé le 3 mai 2012, pour condamner un propriétaire de chaîne et une traductrice, qui ont permis la diffusion du dessin animé Persépolis, à une amende de 2 400 dinars (1 200 euros) pour avoir diffusé cette œuvre jugée « blasphématoire[30]». A l’inverse, les salafistes qui ont attaqué les locaux de la chaîne et le domicile de Nabil Karoui ont été condamnés à une amende de 9,6 dinars (environ 5 euros) chacun. L’exemple n’est pas isolé. En outre, comme le note la journaliste Isabelle Mandraud, « les médias entretiennent des relations de plus en plus tendues avec le gouvernement, accusé de vouloir peser sur le contenu de éditoriaux et de nommer les anciens partisans du régime ralliés à Ehnada[31] ».

Le travail de la nouvelle présidente du syndicat national des journalistes tunisiens, élue le 13 juin 2012, Néjiba Hamrouni, première femme à être désignée par ses pairs à ce poste, fervente défenseuse de la liberté d’expression avant même les révolutions, s’annonce donc long.

Les faits paraissent avoir finalement également ébranlé le droit au Maroc. Alors que le pays poursuivait sa descente dans le classement de Reporters sans frontières après les printemps arabes, que les journalistes de la presse écrite risquent toujours la prison pour leurs articles, le ministre de la Communication et porte-parole du gouvernement, Mustapha El Khalfi a annoncé en septembre 2012 que le gouvernement allait réfléchir à la réécriture du code de la presse. Cette réforme est présentée comme la suite logique de la révision constitutionnelle opérée sous l’influence des révolutions[32]. Le nouveau texte constitutionnel consacre expressément, dans son article 28, la liberté de la presse[33] quand le texte constitutionnel précédent se contentait de garantir une liberté d’expression très large et donc peu contraignante[34]. Le Maroc semble donc décidé à mettre son droit en conformité avec ses engagements internationaux. Il s’y est d’ailleurs engagé au cours de la session du conseil des droits de l’Homme à Genève à l’occasion de la présentation de son rapport national, promettant d’abolir bientôt les peines privatives de liberté du code de la presse.

Outre ces avancées fragiles, le Printemps Arabe n’a visiblement réellement bénéficié à la liberté d’expression dans aucun autre des pays de la région. Le dernier classement de Reporters sans frontières, réalisé au printemps 2012 et basé sur des indicateurs comme le cadre juridique régissant le secteur des médias (sanction des délits de presse, monopole de l’Etat dans certains domaines, régulation des médias, etc.), le niveau d’indépendance des médias publics et les atteintes à la liberté de circulation de l’information sur Internet, le montre sans ambiguïté. Tous les états ayant connu des soulèvements y chutent. Le Bahreïn perd 29 places[35]. La contestation y a été sévèrement réprimée et depuis les évènements l’état d’urgence est déclaré et plusieurs sites internet bloqués. L’Egypte perd 39 places[36], le Yémen demeure à la 171^ème position et la Syrie, où sévit la répression sanglante du régime Assad, dégringole encore plus avec sa 176^ème position.

La révolution n’est donc pas finie. Les droits à la liberté d’opinion et d’expression pour tous ne seront garantis que s’il est décidé d’inscrire dans la Constitution l’interdiction de censurer les médias sans décision judiciaire préalable et d’y garantir l’indépendance des organes de régulation des médias audiovisuels privés et publics. Beaucoup de points doivent donc encore évoluer pour que l’on puisse considérer que la révolution a porté ses fruits et que l’expression est libre. Il ne fait guère de doute que les femmes devront encore user de leur droit de manifester pour progresser malgré le droit et pour faire avancer les droits. Le droit le leur permet-il ?

II. Liberté de manifestation des femmes et révolutions arabes

Malgré toutes les pressions juridiques et politiques tentant de les en empêcher, les femmes ont largement usé de cette liberté et de ses corollaires (association, réunion) pendant les printemps arabes, les images l’ont montré. Là encore, après l’avoir rappelé, il faut pourtant s’interroger sur le fait de savoir s’il s’agissait de libertés consacrées par le droit ou si, saisies de fait, elles le sont depuis lors.

A. Liberté de manifestation avant les révolutions : l’hypocrisie du droit

Comme pour les libertés précédentes, la situation variait selon les Etats. Certains consacraient en droit ces libertés mais les bafouaient en fait. D’autres ne prenaient même pas ces précautions juridiques.

Au Maroc[37] et en Algérie[38] ainsi, les textes d’avant les révolutions consacraient par exemple officiellement la liberté d’association. Dans les deux pays, il était précisé que pour en jouir il suffisait de se déclarer, déclaration attestée par un récépissé… récépissé qui n’était en fait que très rarement remis. Au Bahreïn, on pouvait aussi attendre très longtemps un agrément, indispensable pour s’associer[39].

Concernant la liberté de réunion, elle était également juridiquement garantie au Maroc[40] mais les autorités réprimaient régulièrement les rassemblements, notamment ceux en faveur de la défense des droits de l’Homme[41].

En Algérie, un décret de 1992 instaurant l’état d’urgence[42] et une loi de 1991 relative aux réunions et manifestations publiques[43]permettaient de contrôler tous les rassemblements. Pour les réunions publiques, le droit prévoyait qu’il fallait simplement les déclarer et se voir remettre un récépissé, mais, là encore, il était rarement remis. Les manifestations devaient être autorisées ce qui était rarement le cas, réunions et manifestations étant régulièrement empêchées ou dispersées sur le fondement de l’état d’urgence et des risques de troubles à l’ordre public[44].

En Tunisie, une loi de 1969 sur les réunions publiques était en vigueur[45] et donnait toute latitude aux autorités pour interdire les rassemblements publics et les manifestations susceptibles de « troubler la sécurité publique et l’ordre public ». Là encore, cette formulation très vague permettait qu’elle soit appliquée de manière arbitraire par les autorités[46].

En Egypte, la liberté de réunion était aussi très limitée par les textes. Les rassemblements publics étaient régis par diverses lois[47] qui limitaient à cinq le nombre de personnes pouvant participer un rassemblement public et autorisaient les forces de police à les interdire et les disperser.

En Lybie, plusieurs dispositions législatives continuaient de criminaliser l’exercice de ces libertés, punissant même de la peine capitale toute constitution de groupements interdits par la loi, y compris des associations, fondés sur une idéologie politique contraire aux principes de la révolution de 1969[48].

En droit, tout est donc fait pour canaliser ou interdire réunion, association et manifestation. Cela ne suffira pourtant pas à empêcher les révolutions.

B. Les manifestations, signes extérieurs de révolutions

Malgré tous ces garde-fous juridiques, les peuples des pays arabes ont manifesté sans relâche, femmes en tête, celles-ci étant parfois même la source de déclenchement de ces manifestations. En Libye, ce sont ainsi les femmes qui sont à l’origine de la révolte qui conduira à la fin du régime de Kadhafi. Ce sont les mères, sœurs et veuves d’hommes tués en 1996 à la prison d’Abu Salim à Tripoli qui ont les premières bravé l’interdiction de manifester à Benghazi pour exprimer leur rejet d’un régime liberticide[49].

Au Yémen, c’est encore Tawakkol Karman qui, à Sanaa, lors d’une manifestation en solidarité avec le peuple tunisien, appelait les yéménites à s’élever contre leurs dirigeants corrompus. Trois jours plus tard, son arrestation provoquait une vague de manifestations et donnait le coup d’envoi d’un grand mouvement populaire[50].

Partout les femmes manifestent, parfois à côté des hommes, comme en Tunisie ou au Maroc ou sur la place Tahrir, d’autres fois tenues à l’écart, séparées physiquement des hommes, comme au Bahreïn, en Syrie, au Yémen et en Libye.

Partout, au même titre que les hommes, les manifestantes ont été arrêtées, détenues, tuées par la riposte aveugle des régimes. Partout ces manifestations ont été très violemment réprimées. 840 morts et des milliers de blessés ou de victimes de torture dans les postes de police en Egypte[51]. Plusieurs morts et des centaines de blessés au Bahreïn suite à la répression violente opposée par les forces de l’ordre au rassemblement pacifique en février 2011[52].

En tant que femmes, les femmes des révolutions ont subi de plus d’autres formes de violences spécifiques pour les punir d’avoir usé de la liberté de manifestation : viols, enlèvements, « tests de virginité ». En Egypte, lorsque des membres de l’armée ont violemment évacué la place Tahrir le 9 mars, dix-sept femmes ont été arrêtées, menacées de poursuites judiciaires pour prostitution et forcées de subir des « tests de virginité ». Cette pratique a été confirmée par un général égyptien qui l’a justifiée en avançant que ces femmes « n’étaient pas comme votre fille ou la mienne. Il s’agissait de filles ayant campé sous des tentes avec des manifestants mâles. Nous ne voulions pas qu’elles disent que nous les avions agressées sexuellement ou violées, alors nous souhaitions prouver qu’elles n’étaient de toute façon pas vierges dans leur foyer »[53].

A Tunis aussi, des femmes ont été détenues et violées au ministère de l’Intérieur dans la nuit du 14 au 15 janvier 2011 selon l’Association Tunisienne des Femmes Démocrates (ATFD)[54].

Ces femmes ont donc manifesté, usant de leur droit de résistance à l’oppression mais ont–elles aujourd’hui le droit de le faire sans recourir à ce droit d’urgence ? Leurs libertés de réunion, de manifestation, d’association sont-elles acquises ?

C. D’une consécration de la liberté de manifestation dans les états en reconstruction

Les autorités des pays en révolution devraient, pour garantir une application effective de ces droits, avoir révisé les lois sur les réunions publiques et enquêté, puis puni, ceux qui ont fait usage de violences à l’occasion de ces soulèvements.

Rares sont celles qui l’ont fait.

Concernant la poursuite des auteurs de violences, force est de constater que la plupart des auteurs de ces graves violations des droits de l’Homme sont restés impunis en dépit de certaines déclarations gouvernementales annonçant la création de commissions d’enquête sur les violences survenues lors des manifestations, comme en Syrie[55].

Dans certains pays, comme en Egypte et en Tunisie, certaines actions ont toutefois été entreprises puisque les anciens Présidents, leur équipe et les membres de leur famille ont fait l’objet d’une enquête sur la répression meurtrière des manifestations[56]. Des commissions spéciales ont parfois également été constituées.[57] Toutefois, la démission récente d’une femme tunisienne[58] de la commission d’enquête sur les violences commises pendant la Révolution, pour opinion dissidente, laisse planer un doute sur l’objectivité de ces rares commissions.

La Fédération Internationale des Droits de l’Homme (FIDH) appelle donc à l’établissement d’une Commission internationale d’enquête indépendante sur ces faits restés impunis dans ces états, en violation flagrante du droit international[59].

L’effet sur le droit lui-même n’est pas non plus celui escompté. Différentes législations en vigueur dans les pays des printemps arabes continuent ainsi de limiter la liberté de réunion, comme en Algérie[60], au Bahreïn[61] et au Yémen[62]. Dans certains états, la législation a même été modifiée pour mettre en place des restrictions plus sévères encore à la liberté de manifestation afin de tenter d’empêcher de nouveaux soulèvements. En Egypte ainsi, l’adoption en avril 2011 d’une loi rendant illégales les manifestations et grèves constitue une nouvelle atteinte à l’exercice du droit au rassemblement pacifique[63]. Au nom de la sécurité nationale, le Bahreïn et le Yémen ont adopté, en mars 2011, des législations d’exception instaurant un état d’urgence et visant à étouffer les activités des organisations de la société civile[64].

Seuls certains pays, comme la Tunisie ou le Maroc ont promis de faire évoluer la situation et de tirer, en droit, les enseignements de ces soulèvements.

En Tunisie, le gouvernement avait annoncé en avril 2012 rétablir l’autorisation de manifester, mais le maintien du pays en état d’urgence empêche pourtant les libertés, notamment de manifestation, d’être effectives. Beaucoup de tunisien-ne-s ont fait savoir leur souhait que la nouvelle Constitution comporte une garantie et une définition de la liberté d’expression la plus large possible, tant au regard des moyens de s’exprimer que du contenu de l’expression. Le résultat reste pourtant incertain. Le groupe Ennahda s’est battu pour que les symboles religieux restent au-dessus de toute dérision, ironie ou violation, précisant qu’il œuvrera à inscrire le principe d’interdiction d’atteinte au sacré dans la future Constitution tunisienne. Cette criminalisation est pourtant exclue de la première version complète du texte constitutionnel[65].

Dans certains autre pays les manifestations continuent. La révolution est encore en marche. Les femmes, plus spécialement, continuent d’agir. Au Maroc, par exemple, les changements déjà réalisés ne font pas l’unanimité et les citoyennes et citoyens ont pris l’habitude de manifester leur mécontentement. Depuis les résultats partiels du référendum du 1^er juillet, les manifestations sont presque hebdomadaires au Maroc et existent malgré des répressions ponctuelles et l’emprisonnement de certains journalistes[66]. En Egypte, les femmes de tous âges, de tous milieux, sont aussi descendues dans la rue pour dire que l’après-révolution ne se fera pas sans elles. Elles ont organisé la Marche du Million de femmes pour protester contre l’absence féminine à la commission devant apporter des amendements à la Constitution ou réclamer que soit reconnu le droit pour les femmes d’accéder à la présidence de la République[67]. « Où sont les hommes libres, prêts à ouvrir leur cœur fermé pour offrir le pouvoir partagé avec les femmes ? » scandent-elles en brandissant le portrait de Sally Zahran, icône des « martyrs du 25 janvier ». Malheureusement certains hommes, détracteurs, frères musulmans mais aussi hommes de rue en colère, ont répondu en foulant leurs drapeaux[68].

Ici et ailleurs, elles n’ont pourtant pas dit leur dernier mot et useront demain encore de ces libertés pour exister. En témoigne, par exemple, cet audacieux et désormais célèbre autoportrait d’Aliaa Magda Elmahdy, jeune blogueuse égyptienne qui se réfugie dans la provocation en posant et diffusant une image d’elle nue, une rose rouge dans les cheveux[69]. Comme l’Aïcha du poème cité par le Professeur Touzeil divina en introduction de ce colloque.

L’expression même de la liberté.

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[1] Recherches et Etudes sur le Genre et les Inégalités dans les Normes en Europe.

[2] Lire à ce propos l’article de Auffray Elodie, « De “dégage” à Tahrir, les emblèmes des printemps arabes », in Libération ; 22 avril 2011.

[3] Selon la liste des pays considérés comme ayant vécu le printemps arabe par la Fédération Internationale des Droits de l’Homme (FIDH).

[4] http://www.fidh.org/IMG/pdf/obs_2011_fr-de_but.pdf.

[5] Article 19 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme.

[6] Voir site de l’Unesco sur la liberté d’information www.unesco.org/webworld/en/foi et lire, sur ce même site, Mendel Toby, Liberté de l’information. Etude juridique comparative, édition révisée 2008.

[7] Spinoza Baruch, Traité théologico-politique ; Flammarion ; GF n°50.

[8] Locke John, Traité du gouvernement civil. De sa véritable origine, de son étendue et de sa fin ; PUF 1994.

[9] Article 8 de la Constitution du 1 juin 1959 : « Les libertés d’opinion, d’expression, de la presse, de publication, de rassemblement et d’association sont garanties et exercées dans les conditions définies par la loi ». 

[10] Liste des prédateurs de la presse dressée chaque année par Reporters sans frontières pour mieux les dénoncer.

[11] Sources « Reporters sans frontières ».

[12] http://atunisiangirl.blogspot.fr/2012_07_01_archive.html.

[13] Hamdouchi Miloudi, « Le délit de presse en droit marocain : approche comparative », Volume 48 in Publications de la REMALD ; Collection Manuels et travaux universitaires.

[14] Lire « Trois questions à Nadia Yassine », in Le Monde ; 29 juin 2005 ; Propos recueillis par Tuquo Jean-Pierre.

[15] Lire Baugé Florence, « Le pouvoir marocain lance une offensive contre la presse », in Le Monde ; 10 août 2007. 

[16] Lire « Lybie : le gouvernement devrait mettre en œuvre les recommandations du Conseil des droits de l’Homme des nations Unies » in Human Rights Watch ; 18 novembre 2010 ; http://www.hrw.org/fr/.

[17] Loi sur l’état d’urgence du 22 décembre 1962.

[18] Loi anti-terroriste de 2006 et loi sur l’état d’urgence. Lire Communiqué United Nations News Centre, « Bahrain terror bill is not in line with international human rights law » – Un expert, 25 juillet 2006, http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=19298&Cr=Bahrain&Cr1=

[19] Décret du 9 février 1992 instaurant l’état d’urgence.

[20] Décret-loi n° 162 de 1958 sur l’état d’urgence. Lire Sayf al-Islâm Hamad, « L’intervention administrative dans la liberté d’expression » in Egypte/Monde arabe, Deuxième série, La censure ou comment la contourner.

Mis en ligne le 08 juillet 2008. URL : http://ema.revues.org/index785.html.

[21] http://atunisiangirl.blogspot.fr/2012_07_01_archive.html.

[22] http://asmamahfouz.com/. Lire Talon Claire, « Le « rêve d’anarchie » de la place Tahrir », in Le Monde, 27 novembre 2011.

[23] Lire Vasseur Flore, « Ils changent leur monde. – 3/6 – Les nouveaux visages du Yémen », in Le Monde ; 9 août 2012.

[24] Interview donnée à l’occasion de la Journée mondiale de la liberté de la presse à l’Association mondiale des journaux et des éditeurs de médias d’information (WAN-IFRA) ; 3 mai 2012.

[25] Décret n° 2011-115 du 2 novembre 2011 relatif à la liberté de la presse, de l’impression et de l’édition.

[26] La Tunisie se place au 134° rang du classement :

http://fr.rsf.org/press-freedom-index-2011-2012,1043.html.

[27] Article 14 du décret du 2 novembre 2011 précité : « Quiconque viole les articles 11, 12 et 13 du présent décret-loi, offense, insulte un journaliste ou l’agresse, par paroles, gestes, actes ou menaces, dans l’exercice de ses fonctions, sera puni de la peine d’outrage à fonctionnaire public ou assimilé, prévue à l’article 123 du code pénal ».

[28] Article 9 du décret du 2 novembre 2011 précité : « Il est interdit d’imposer des restrictions à la libre circulation des informations ou des restrictions pouvant entraver l’égalité des chances entre les différentes entreprises d’information dans l’obtention des informations, ou pouvant mettre en cause le droit du citoyen à une information libre, pluraliste et transparente ».

[29] Article 11 du décret du 2 novembre 2011 précité : « Sont protégées les sources du journaliste dans l’exercice de ses fonctions, ainsi que les sources de toute personne qui contribue à la confection de la matière journalistique ».

[30] Lire « Procès Persepolis : le patron de Nessma TV condamné à une amende », in Le Monde ; 3 mai 2012.

[31] « En Tunisie, l’an I d’une mutation sur le fil », in Le Monde Géo et Politique ; 7 et 8 octobre 2012 ; p.5.

[32] Constitution marocaine du 1 juillet 2011.

[33] Article 28, Constitution marocaine du 1 juillet 2011. « La liberté de la presse est garantie et ne peut être limitée par aucune forme de censure préalable. Tous ont le droit d’exprimer et de diffuser librement et dans les seules limites expressément prévues par la loi, les informations, les idées et les opinions. Les pouvoirs publics favorisent l’organisation du secteur de la presse de manière indépendante et sur des bases démocratiques, ainsi que la détermination des règles juridiques et déontologiques le concernant… ».

[34] Article 9, Constitution marocaine du 13 septembre 1996 : « La Constitution garantit à tous les citoyens la liberté d’opinion, la liberté d’expression sous toutes ses formes et la liberté de réunion ».

[35] Le pays est désormais classé à la 173^e place dans le classement mondial 2011-2012 :

http://fr.rsf.org/IMG/CLASSEMENT_2012/C_GENERAL_FR.pdf.

[36] Le pays est désormais classé à la 166^e place dans le classement mondial 2011-2012 :

http://fr.rsf.org/IMG/CLASSEMENT_2012/C_GENERAL_FR.pdf.

[37] La liberté d’association était reconnue et régie par le Dahir (décret royal) n°-58-376 du 15 novembre 1958, amendé en 2002 et en 2006.

[38] Loi n°90-31 de 1990 du 4 décembre 1990 sur les associations.

[39] Le décret 21/89 sur les associations de 1989 fait de l’agrément le préalable incontournable à toute activité associative, le silence des autorités signifiant le rejet de la demande (article 11).

[40] Dahir du 15 novembre1958. Dahir N°1.58.376 (3 joumada I 1378) réglementant le droit d’association B.O du 27 novembre 1958, p.1909 et article 21 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques auquel le Maroc est état partie.

[41] Lire, par exemple, « Amnesty International : les autorités marocaines critiquées pour la répression des manifestations » 23 mai 2011 ; http://saharadoc.wordpress.com/2011/05/23/amnesty-international-les-autorites-marocaines-critiquees-pour-leur-repression-des-manifestations/.

[42] Décret n°92-44 du 9 février 1992.

[43] Loi n° 91-19 du 2 décembre 1991.

[44] En 2010, par exemple, une manifestation pacifique organisée en soutien aux « al-Jashen » a été violemment réprimée par les forces de sécurité qui ont utilisé des « flashball » afin de disperser les manifestants, blessant ainsi plusieurs personnes, dont Mme al-Surabi Bushra, directrice exécutive de l’organisation « Femmes journalistes sans chaînes ». Une quarantaine de personnes étaient aussi arrêtées dont Mme Karman Tawakkol. Lire FIDH, « L’obstination du témoignage », rapport annuel 2011, http://www.fidh.org/IMG/pdf/obs_2011_fr-complet.pdf.

[45] Loi n° 69-4 du 24 janvier 1969.

[46] Lire par exemple, à propos de la répression des grèves de Gafsa « Révolte du « peuple des mines en Tunisie », par Gantin Karine et Omeyya Seddik in Le Monde diplomatique ; juillet 2008 et Gantin Karine « Les Tunisiennes au coeur des protestations du bassin minier de Gafsa », 18 Mai 2008 ; http://topicsandroses.free.fr/spip.php?page=imprimir_articulo&id_article=340.

[47] Loi n°10 de 1914 sur les rassemblements, loi n°14 de 1923 sur les réunions et les manifestations publiques, loi n°162 de 1958 relative à l’état d’urgence.

[48] Aux termes du Code pénal et de la loi n° 71 de 1972 relative à la criminalisation des partis, toute expression politique indépendante et toute forme d’activité collective sont interdites. Les personnes qui exercent, même pacifiquement, leur droit à la liberté d’expression et d’association sont passibles de la peine de mort. Lire à ce sujet, par exemple, le rapport d’Amnesty International sur la Lybie pour 2009. http://report2009.amnesty.org/fr/regions/middle-east-north-africa/libya.

[49] Lire « Libye: Les femmes, actrices de l’ombre de la révolte », 14 mars 2011 ; source rue 89 ; site women living undermuslimlawhttp://www.wluml.org/fr/node/7019.

[50] Lire « Au Yémen, les femmes imposent leur révolution », 18 avril 2011 :

http://printempsarabe.blog.lemonde.fr/.

[51] Chiffres cités dans le rapport de mai 2011 d’Amnesty International ; « L’Egypte se soulève » ; http://www.amnesty.org/fr/library/asset/MDE12/027/2011/fr/7148d6a0-d5e3-49e1-af8c-d8494c02ffbd/mde120272011fr.pdf.

[52] Lire FIDH, « L’obstination du témoignage », rapport annuel 2011 ;

http://www.fidh.org/IMG/pdf/obs_2011_fr-complet.pdf.

[53] Amnesty International « Egypte. L’aveu concernant les « tests de virginité » forcés doit donner lieu à une procédure judiciaire », 31 mai 2011 ; http://www.amnesty.org/fr/news-and-updates/egypt-admission-forced-virginity-tests-must-lead-justice-2011-05-31.

[54] Lire FIDH, arabwomenspring.fidh.net/index.php?title=Tunisie.

[55] Lire « Syrie : création d’une commission d’enquête sur les violences », in Le nouvel Observateur ; 19 mars 2011.

[56] Lire « Egypte : une commission d’enquête juge Moubarak complice de 846 morts », in L’Express ; 19 avril 2011. Lire rapport assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, « La situation en Tunisie », 1 juin 2011, al 21 et suivant,http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewHTML.asp?FileId=12822&Language=FR.

[57] Voir, en Tunisie, la commission d’établissement des faits créée par le décret-loi 8/2011 du 18 février 2011. JORT n°13 du 1 mars 2011, p 201.

[58] Hajer Ben Cheikh Ahmed-Dellagi.

[59] FIDH, « L’obstination du témoignage », rapport annuel 2011 :

http://www.fidh.org/IMG/pdf/obs_2011_fr-complet.pdf.

[60] Lire à ce propos, « Algérie, rétablir les libertés civiles après la levée de l’état d’urgence. », in Human Rights Watch ; 7 avril 2011 : http://www.hrw.org/fr/news/2011/04/06/alg-rie-r-tablir-les-libert-s-civiles-apr-s-la-lev-e-de-l-tat-d-urgence.

[61] Voir pour le Bahreïn la récente demande d’experts du haut-commissariat des Nations Unies aux droits de l’Homme et les propos du Rapporteur spécial de l’ONU sur la liberté de réunion et d’association, Maina Kiai, qui a souligné que « l’exercice de la liberté de réunion et d’association n’a pas à obtenir l’agrément préalable des autorités ». Il a relevé que la condamnation d’individus participant à des assemblées pacifiques au seul motif qu’ils n’ont pas fait la demande d’une autorisation était contraire au droit international. Centre d’actualités de l’ONU, 23 août 2012. http://un.org/apps/newsFr/storyF.asp?NewsID=28815&Cr=Bahre%EFn&Cr1=.

[62] Lire à ce sujet l’appel du 21 juin 2012 du rapporteur spécial des Nations Unies sur le droit à la liberté de réunion et d’association pacifiques aux pays des printemps arabes :

http://www.un.org/apps/newsFr/storyF.asp?NewsID=28430&Cr=Rassemblements&Cr1=.

[63] « La loi n° 34 de 2011 prévoit une peine de prison et une amende pouvant se monter à 50 000 livres égyptiennes (environ 5 700 euro) pour toute personne qui prend part ou encourage d’autres personnes à prendre part à un sit-in ou à toute autre activité qui empêche, retarde ou trouble le travail des institutions et des autorités publiques ». Amnesty International, 30 avril 2011, « Egypte : les autorités égyptiennes doivent autoriser les manifestations pacifiques et respecter le droit de grève ». Si les manifestations se traduisent par des violences, des destructions de biens publics et privés, des « destructions de moyens de production » ou représentent une menace pour l’unité nationale et la sécurité et l’ordre publics », l’amende peut alors s’élever jusqu’à 500 000 livres égyptiennes (environ 56 000 euro), assortie d’une peine d’emprisonnement d’au moins un an. http://www.amnesty.fr/AI-en-action/Crises/Afrique-du-Nord-Moyen-Orient/Actualites/Egypte-autoriser-manifestations-et-droit-de-greve-2502.

[64] Loi du 23 mars 2011 pour le Yémen. « Yémen : le Parlement vote l’état d’urgence », in Le Monde ; 23 mars 2011.Au Bahreïn, état d’urgence proclamé par le roi le 15 mars 2011 et levé le 1 juin 2011.« Bahreïn : l’Etat d’urgence sera levé le 1^er juin », in Le Monde ; 8 mai 2011.

[65] « Tunisie : un projet de Constitution présenté en novembre, sans atteinte au sacré », in Le Monde ; 12 octobre 2012.

[66] « Maroc, des aveux douteux ont été utilisés pour emprisonner des manifestants » Human Rights Watch ; septembre 2012.

[67] Hoda Elsadda, « Droits des femmes en Egypte, L’ombre de la Première Dame », in Tumultes ; 2012/1-2     (n° 38-39) ; p. 299.

[68] FIDH, « Le printemps des femmes », « L’Egypte » ; http://arabwomenspring.fidh.net/index.php?title=Egypt/fr.

[69] « Aliaa Magda Elmahdy : un blog, le buzz », in Courrier International ; 15 décembre 2011.